Page 106 - หนังสือเอกลักษณ์ของระบอบประชาธิปไตย

แตป ญ์ั ห้าเกดิ ขนัึ เมอ่ ประเพณ์กี ารปกครองขดั ตอ่ บทบญั ญตั ขิ องรฐั ธิรรมีนญู ประเพณ์กี าร ปกครองทยี กเลักิ หรอ่ แกไ้ขเพมีิ เตมีิ รฐั ธิรรมีนญู ลัายลักั ษณ์อ์ กั ษร(coutumecontralegem) จ้ะมีได้ห้ร่อไม ซึงมี ๒ ความเห้็นั ค่อ ความเห้็นัแรก เป็นันัักนัิติศูาสตร์สํานัักปฏิิฐานันัิยม (Positivism) อยาง Carré de Malberg เห้็นัวาประเพณีการปกครองนัีเป็นัการลิะเมิด รฐั ธัรรมนัญ์ู จ้งึ ปราศูจ้ากฐานัทุ่างกฎห้มาย(CarrédeMalberg,1920,p683,686)แตนั กั นัติ ศูิ าสตร ค่อ Carbonnier (ดู Carbonnier, Jean, 1994, p 30) แลิะนัักรัฐศูาสตร์ ค่อ Burdeau (ดู Burdeau, George, 1977, p 65) ย่นัยันัวาประเพณีการปกครองเชนันัียอมทุ่ําให้้กฎห้มาย ลิายลิักษณ์อักษรไมมีการใช้บัังคับัแลิ้ว (désuétude) เพราะบัทุ่บััญ์ญ์ัติลิายลิักษณ์อักษร นัันัองค์กรทุ่เี กียวข้องตางเช่อกันัวา เป็นับัทุ่บััญ์ญ์ัติเกาทุ่ีถูกประเพณีการปกครองทุ่เี ป็นักฎ เกณฑิแ์ ห้ง กฎห้มายให้มใ ชบั้ งั คบัั แทุ่นัแลิว้ (opinio juris créant une régle nouvelle) เรอ่ งนัี ศู า ลิ ร ฐั ธั ร ร ม นั ญ์ู เ ค ย ว นัิ จ้ิ ฉ ยั ไ ว ใ้ นั ค ํา ว นิ จัิ ฉ ยั ท ี ๖ / ๒ ๕ ๔ ๓ ว นัิ จ้ิ ฉ ยั ว า พ ร ะ ม ห้ า ก ษ ตั ร ยิ ์ พ ร ะ ร า ช นัิ ี พระรชั ทุ่ายาทุ่แลิะพระบัรมราชวงศูไ์ มต อ้ งทุ่รงไปเลิอ่ กตงั เพราะ“...ที่ผี า่ นม่าพระม่หากษัตั รยิ พระราชินี พระราชโอรสี แลัะพระราชธิิดา ไม่่เคยที่รงใช้สีิที่ธิิเลัือกตังแต่อย่างใด ... หากกําหนดให้ ... ที่รงม่หี นา้ ที่ไี ปใชสี้ ที่ิ ธิเิ ลัอื กตงั ยอ่ ม่กอ่ ใหเ้ กดิ คว้าม่ขดั แยง้ หรอื ไม่สี่ อดคลัอ้ ง กนั กบั หลักั การเกยี ว้กบั การดํารงอยเู่ หนอื การเม่อื งแลัะคว้าม่เปน็ กลัางที่างการเม่อื งของพระ ม่หากษััตริย์” ดังนัันั มาตรา ๖๘ ซึงกําห้นัดให้้บั่คคลิมีห้นั้าทุ่ีไปใช้สิทุ่ธัิเลิ่อกตังจ้ึงไมใช้กับั พระมห้ากษตั รยิ ์ พระราชนัิ ี พระรชั ทุ่ายาทุ่ แลิะพระบัรมวงศู์ นัอกจ้ากนันัั ศูาลิยงั ไดอ้ า้ งพระ ราชห้ตั ถเลิขาพระบัาทุ่สมเดจ้็ พระปกเกลิา้ เจ้า้ อยหู้ วั ทุ่ทุ่ี รงขอให้ค้ ณะกรรมการยกรา งรฐั ธัรรมนัญ์ู ห้้ามพระบัรมวงศูานั่วงศู์ตังแตชันัห้มอมเจ้้าขึนัไปยอมอยูเห้นั่อการเม่อง ซึงรัฐธัรรมนัูญ์ฯ พ.ศู. ๒๔๗๕ บััญ์ญ์ัติรับัรองไว้ในัมาตรา ๑๑ ด้วย แม้คําวินัิจ้ฉัยนัีไมได้อ้าง ๕ ประเพณีการ ปกครองฯ แตเห้ต่ผลิแลิะตรรกะทุ่ีศูาลิใช้ยอมแสดงให้้เห้็นัชัดเจ้นัวาศูาลิใช้ประเพณีการ ปกครองฯมาเปนั็ ขอ้ ยกเวนั้ มาตรา๖๘ของรฐั ธัรรมนัญ์ู ฯพ.ศู.๒๕๔๐ซงึ บัทุ่บัญ์ั ญ์ตั ลิิ ายลิกั ษณ์ อกั ษรทุ่ไี มไ ดบั้ ญ์ั ญ์ตั ิ ขอ้ ยกเวนั้ ไวเ้ ลิย จ้งึ ถอ่ ไดว้ า ศาลัรฐั ธิรรมีนญู ไทย เหน็ วา่ ประเพณ์กี ารปก ครองฯซึ่ง้ ขดั บทบญั ญตั ลัิ ายลักั ษณ์อ์ กั ษรโดยตรง(coutumecontralegem)ใชบ้ งั คบั ได้ ในฐานะข้อยกเว้นทีไมี่เป็นลัายลัักษณ์์อักษร
98 เอกลักษณ์ของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข