Page 74 - ANAIS - Ministério Público e a Defesa dos Direitos Fundamentais: Foco na Efetividade

79
de direitos fundamentais , como nenhum outro direito o é, os direitos de liberdade que são
restringidos com a aplicação das sanções por improbidade são manifestações em 2º grau da
80
dignidade e sua compressão tem aptidão para realizar o direito contraposto. Exemplifica-se: no
momento em que se impede o agente público de exercer cargo público, seja pela perda do cargo ou
pela suspensão dos direitos políticos, ou de contratar com o poder público, faz-se cessar a conduta

ilegal sem atingir o núcleo essencial do direito de liberdade, porquanto remanesce com ele a
capacidade de autodeterminação, de participação na vida social, de exercício da mesma ou de outras

atividades em âmbito privado. No momento em que se obtém o ressarcimento ao erário, possibilita-

se a realização dos direitos fundamentais vinculados ao patrimônio público.
Assim, o estabelecimento de uma precedência absoluta do direito de liberdade e dos

princípios penais que o concretizam, no âmbito do processo por improbidade administrativa, além

de ir de encontro ao sistema de direitos fundamentais, compromete a eficácia normativa das normas
constitucionais, razão por que não encontra amparo constitucional.

3. A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA COMO CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO

À TUTELA JURISDICIONAL

A Constituição Federal de 1988 consagra, como garantia fundamental, o acesso a justiça,

em seu artigo 5º, inciso XXXV, nos seguintes termos:
Art. 5º. [...]

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de
lesão a direito;

[...].
A referida disposição constitucional, porquanto inserta no catálogo de direitos

fundamentais, confere um direito a tutela jurisdicional em seu sentido formal e material.

Em sua acepção formal, a garantia abrange o acesso ao Poder Judiciário e todos os
mecanismos para o referido acesso. Do ponto de vista material, a garantia constitucional à tutela

jurisdicional traduz o direito fundamental à tutela jurisdicional justa e de todos os mecanismos

79
Em el caso de los principios absolutos, se trata de principios sumamente fuertes, es decir, de principios que, en ningún caso, pueden ser
desplazados por otros. Si existen principios absolutos, hay que modificar la definición del concepto de principio, pues el hecho de que exista
um principio que, en caso de colisión, tiene que preceder a todos los otros principios, es decir también a aquél que dice que las reglas
estatuidas tienen que ser obedecidas, significa que su realización no conoce limites jurídicos. (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 2002)
80
Sarlet fala da necessidade de reconhecer graus de vinculação dos direitos fundamentais com o princípio da dignidade da pessoa humana,
invocando lição de Vieira de Andrade, para quem ‗alguns direitos fundamentais constituem explicitações de 1º grau da ideia de dignidade da
pessoa humana (vida, liberdade física e de consciência etc.), ao passo que outros se revelam apenas uma decorrência desses direitos básicos,
completando-os como explicitações de 2º grau, de acordo com as circunstâncias sociais, econômicas, políticas, ideológicas concretas de cada
ordem constitucional‘, (ANDRADE apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2 ed. rev. e atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001).

72