Page 322 - 08_กฎหมายอาญา_Neat

๓๐๙

๔. มาตรา ๒๗๖ วรรคหนึ่งที่แกไขใหมบัญญัติวา “ผูใดขมขืนกระทําชําเราผูอื่น...”
และมาตรา ๑ (๑๘) บัญญัติวา “การกระทําชําเรา หมายความวา กระทําเพื่อสนองความใครของ

ผูกระทําโดยการใชอวัยวะเพศของผูกระทําลวงลํ้าอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือชองปากของผูอื่น”
ตามบทบัญญัติดังกลาวจะเห็นไดวา ¼ÙŒ¡ÃÐทํา กฎหมายใชคําวา “ผูใด” และ¼ÙŒ¶Ù¡¡ÃÐทํา

กฎหมายใชคําวา “ผูอื่น” ดังนั้นผูกระทําและผูถูกกระทํา อาจเปนà¾Èà´ÕÂǡѹ คือ ชายกระทํากับชาย
หรือหญิงกระทํากับหญิงก็ได หรือμ‹Ò§à¾È¡Ñ¹ คือ ชายกระทํากับหญิง หรือหญิงกระทํากับชาย ก็ได

หรือเปน¤Ù‹ÊÁÃÊกัน คือ สามีกระทําตอภริยา หรือภริยากระทําตอสามีก็ไดเชนกัน
¡Ã³ÕªÒ¡ÃÐทําμ‹ÍËÞÔ§ ตองเปนการใชอวัยวะเพศของชายลวงลํ้าหรือสอดใสเขาไป

ในอวัยวะเพศ ทวารหนักหรือชองปากของหญิง
¡Ã³ÕªÒ¡ÃÐทําμ‹ÍªÒ ดวยกัน ตองเปนการใชอวัยวะเพศของชายผูกระทําลวงลํ้า

หรือสอดใสเขาไปในทวารหนักหรือชองปากของชายผูถูกกระทํา
ทั้งนี้ การ㪌ÍÇÑÂÇÐà¾Èของชายผูกระทําμ‹Í¼ÙŒ¶Ù¡¡ÃÐทํานั้น ผูกระทําอาจจะอยูในสภาพ
หรือเปนฝาย active (เคลื่อนไหวเอง) ก็ได เชน ชายใชอวัยวะเพศของตนŋǧลํ้าÍÇÑÂÇÐà¾Èของหญิง

·ÇÒÃ˹ѡของชายหรือหญิง หรือª‹Í§»Ò¡ของชายอื่นหรือหญิง
หรืออาจจะอยูในสภาพหรือเปนฝาย passive (อยูเฉยๆ) ก็ไดเชน ชายบังคับใหหญิง

หรือชายอื่นÍÁÍÇÑÂÇÐà¾Èของตน
ทั้งสองกรณีดังกลาวถือไดวาเปนการกระทําชําเราตามกฎหมายที่แกไขใหม (เทียบ

ไดกับคําพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๕๓๐๙/๒๕๕๓ ซึ่งไดตัดสินตามกฎหมายเดิมวา การที่จําเลย (ชาย)
ใหเด็กหญิงอายุไมเกิน ๑๓ ป อมอวัยวะเพศของจําเลย เปนการกระทําชําเราเด็กหญิงตาม ป.อ.มาตรา

๒๗๗ วรรคสอง เพราะเปนการใชอวัยวะเพศของจําเลยกระทํากับชองปากของเด็กหญิง ซึ่งเปนกรณี
จําเลยอยูในสภาพหรือเปนฝาย passive เชนกัน ศาลฎีกาก็ตัดสินวาเปนการกระทําชําเราเด็ก)

Ëҡ໚¹¡Ã³ÕËÞÔ§¡ÃÐทําμ‹ÍªÒ ตองเปนกรณีใหอวัยวะเพศของชายผูถูกกระทํา
ลวงลํ้าเขาไปในอวัยวะเพศของหญิงผูกระทํา

ตัวอยางเชน นาง ก. แตงกายโปปลุกอารมณทางเพศของ ด.ช. ข. อายุ ๑๔ ป จากนั้น
นาง ก. ใชอวัยวะเพศของตนลวงลํ้าอวัยวะเพศ ด.ช. ข. ดังนี้ ถือวาการกระทําของ นาง ก. เปนการ

กระทําชําเรา ด.ช. ข. แลว
¡Ã³ÕËÞÔ§¡ÃÐทําμ‹ÍËÞÔ§ จะเปนการกระทําชําเราไดหรือไม เห็นวา นาจะไมได

โดยสภาพหญิงไมอาจใชอวัยวะเพศของตนลวงลํ้าอวัยวะเพศของหญิงผูถูกกระทําได
แตมีประเด็นนาคิดวา กรณีหญิงแปลงอวัยวะเพศเปนชาย (หากในอนาคตแพทย
สามารถแปลงอวัยวะเพศหญิงเปนอวัยวะเพศชายไดแลว) แลวใชอวัยวะเพศลวงลํ้าอวัยวะเพศของหญิง

ผูถูกกระทําเพื่อสนองความใครของตนจะถือเปนการกระทําชําเราไดหรือไม เห็นวา กรณีเชนวานี้

ตองถือวาอวัยวะเพศชายที่แปลงมาเปนอวัยวะเพศของหญิงดวย เมื่อหญิงใชอวัยวะเพศชายที่แปลง