Page 230 - מיזוגים ורכישת חברות - ברקלי תשפא
P. 230
כור לעצמה כמי שניהלה באופן בלעדי את המו"מ דומה מבחינות רבות לאולטימטום ולכן אינה עומדת במבחן קיום
חובת ההגינות המוטל על בעל השליטה .ראה לעניין זה חמדני וחנס" ,הגינות מלאה?" ,עמ' .88
קבלת הטבה נפרדת על ידי בעלת השליטה ,במסגרת הסכם מיזוג ,נוגדת באופן מפורש את עקרון השוויון
אשר חל בעסקאות מיזוג.
מבהירה חביב סגל ,כרך ב' ,עמ' ,520כי "...עולה שעקרון השוויון זוכה לתחולה פורמאלית בעסקאות
המיזוג :מכלול בעלי המניות המשתתפים בעסקה ,כאשר כולם זכאים לקבל תמורה שוויונית כנגד מניותיהם .בהתאם
לכך ,כאשר מבקשים קברניטי העסקה ליזום עסקה לא שוויונית ,אליהם לבחור במסלול רכישה אחר )כגון ,רכישת
השליטה המרוכזת(" .ואכן ,למרות שהמשיבות בחרו במסלול של עסקת מיזוג ,הרי שהטענה אותה הן מעלות
כמצדיקה את הפרת עקרון השוויון במקרה הנוכחי על מנת לתמוך בטענת הגינות העסקה היא הטענה בדבר פרמיית
השליטה — טענה לגיטימית במסלול רכישה אחר ,כגון מכירת שליטה מרוכזת.
בהקשר זה יש להתייחס ,במאמר מוסגר ,לטענת המבקש בתשובתו ,על פיה מגיע לכור שכר כלשהו כמתווך.
בהנחה כי עסקת המיזוג בכללותה עמדה במבחן ההגינות והשוויון ,יש בהחלט מקום לבחינת שאלת התגמול הראוי
אותו יש להעניק למי שיזם ,תכנן והביא לידי ביצוע עסקת מיזוג המטיבה עם כל בעלי המניות לציבור .תגמול מעין
זה ,בגדר "דמי ייזום ראויים" ,יש בו כדי לתרום לביצוען עסקאות יעילות .כאשר מדובר בבעל שליטה ,הדיון בשאלת
התגמול יתקיים בכפוף לכל המבחנים הקבועים בחוק החברות באשר לעסקה עם בעל עניין .זאת באופן עצמאי ונפרד
לחלוטין ,ללא כריכה בדרך כלשהי בעצם עסקת המיזוג העומדת לאישור בפני האסיפה הכללית .אולם ,השאלה עצמה
אינה חלק מנשוא ההחלטה.
כדי לחזור ולהתייחס לטענת פרמיית השליטה יש לזכור את המבנה ההסכמי של העסקה ולבחון מה מהותה
של אותה תמורה עודפת על פי ההטבה הכלולה בהסכם הלוואה .מהדיווחים המידיים אשר נמסרו לבורסה ולרשות
לניירות ערך על ידי כור עולה בבירור כי במסגרת עסקת המיזוג ירכשו אחזקות הציבור בחברה והחברה תהפוך לחברה
פרטית .לאחר השלמת העסקה תחזיק החברה הסינית במלוא מניות הציבור ) (53%בחברה וכן ב 7%-נוספים ממניות
החברה אשר יירכשו מכור.
אין למבקש טענה לגופו של המחיר למניה אשר נקבע על פי הסכם המיזוג ,לגביו אין מחלוקת כי הוא גבוה
בשיעור של 54%משער המניה הממוצע )במונחים דולרים( בחודש שקדם לדיווח המידי הראשון בקשר עם העסקה.
התמורה הנוספת נובעת מהסכם ההלוואה בין כור לחברה הסינית ,על פיו בנוסף וכחלק מהעסקה תעמיד החברה
הסינית לכור הלוואה לתקופה של 7שנים בסך 960מיליון דולר ,אשר תובטח במניות כור בחברה בלבד ותהיה ניתנת
לפירעון במזומן או באמצעות מניות אלה.
מקובלת עליי לחלוטין עמדת המשיבות ,כי יש לראות בכל מרכיבי העסקה כמכלול אחד ואין מקום להפריד
ביניהם .אולם התוצאה של קבלת עמדה זו היא המסקנה על פיה יש לראות בשווי הכלכלי של ההטבה לכור בגין
226
