Page 60 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר תשפב

‫‪ .29‬בשלב זה של הדיון‪ ,‬קשה לקבוע האם השיקול של שמירה על מקומם של הדירקטורים היה השיקול‬
‫היחיד או למצער הדומי טי של הדירקטורים‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬קיומו הברור של השיקול הזה די בו בשלב זה כדי לחזק‬
‫את טע ותיו של המבקש אודות החשש האפשרי מ יקיון שיקול הדעת של הדירקטורים שקבלו את ההחלטה אודות‬
‫העסקה החדשה‪ .‬די בכך בשלב זה כדי לקבוע ולו לכאורה כי אין מדובר בהחלטה שחל עליה כלל שיקול הדעת‬

‫העסקי‪ ,‬אלא בהחלטה שיש סיכוי שתיבחן בהתאם לסט דרט ביקורת של ‪.enhanced scrutiny‬‬

‫במילים אחרות‪ ,‬למרות שהחלטה של הדירקטוריון המביאה בחשבון גם את השיקול של "הישרדות"‬
‫המ הלים בתפקידם אי ה בהכרח החלטה פסולה‪ ,‬הרי כאשר יש ו חשש ששיקול זה הוא אחד השיקולים הדומי טיים‬
‫שהוביל לקבלת ההחלטה‪ ,‬ה טל להוכחת תקי ותה של ההחלטה עובר לדירקטורים‪ ,‬ועליהם להוכיח את סבירות‬

‫החלטתם‪.‬‬

‫חשש כזה קיים במקרה ד ן‪ .‬הה חה לפיה החלטת הדירקטורים המשיבים ‪ 4–1‬להתקשר בעסקה החדשה‬
‫במועד ובת אים בהם הם קבלו את ההחלטה אודות ההתקשרות בעסקה זו‪ ,‬בעה בעיקר מחששם מהדחה אפשרית‬
‫שלהם באסיפת בעלי המ יות בהתאם להצעתו של המבקש‪ ,‬היא ה חה סבירה‪ .‬מובן כי א ו מצויים בשלב מקדמי של‬
‫הדיון‪ ,‬והדברים אמורים במישור הלכאורי בלבד‪ ,‬אולם במישור זה יתן לקבוע כי החשש כי העסקה על העיתוי‬

‫והת אים שלה הו עה משיקולים אישיים של הדירקטורים הוא חשש ממשי‪.‬‬

‫‪ .30‬כפי שהבהרתי‪ ,‬בפסק הדין בע יין ‪ Unocal‬קבע בית המשפט בדלוור כי כדי ש יתן יהיה להחיל על‬
‫החלטה של הדירקטוריון שיש בה כדי לשמר את מקומם של הדירקטורים בו את כלל שיקול הדעת העסקי‪ ,‬על‬
‫הדירקטוריון להוכיח כי היה לו יסוד סביר להאמין שיש איום על החברה‪ ,‬וכי הוא קט אמצעי התגו ות מידתיים מפ י‬

‫איום זה‪ .‬בשלב זה של הדיון‪ ,‬לא יתן לקבוע כי החברה לא עמדה ב טל זה‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬יתן לכאורה לקבוע כי בדיון לגופו יועבר טל ההוכחה אל הדירקטורים והחברה‪ ,‬והם יצטרכו להוכיח‬
‫את סבירותה של העסקה החדשה‪ ,‬על מכלול ת איה והעיתוי בו החברה התקשרה בה‪.‬‬

‫האם יש ם סיכויים טובים לכאורה לחברה להוכיח את סבירותה של העסקה החדשה?‬

‫‪ .31‬לטעמי החברה לא הציגה כון לשלב זה של הדיון די ראיות שיאפשרו קביעה לפיה היא הוכיחה‬
‫לכאורה את סבירותה של העסקה החדשה‪ ,‬על העיתוי והת אים בהם החליט הדירקטוריון להתקשר בה‪.‬‬

‫אכן‪ ,‬החברה טע ה )ובשלב זה טע תה לא סתרה( כי היא יסתה לגייס הון בסדר הגודל ושא העסקה החדשה‬
‫ולמצוא משקיע משמעותי זה מכבר‪ ,‬ועוד בתקופה בה כיהן המבקש עצמו כמ כ"ל החברה )ס' ‪ 30‬לתגובת החברה(‪.‬‬
‫לגישתה של החברה‪ ,‬דרשות בה השקעות עתק כדי לממן את פעילותה לרבות לשם מחקר ופיתוח‪ .‬כן טע ה החברה‬
‫כי היא זקוקה להשקעה וספת כדי לעמוד בתוכ יות העסקיות שלה לרבות המימון ה דרש לפיתוח המוצר המוביל‬

‫שלה‪ ,‬השקעות בהן היא חולקת עם המשקיע החדש )ס' ‪ 31‬לתגובת החברה(‪.‬‬

‫‪56‬‬