Page 202 - ดุลพาห เล่ม3.indd
P. 202
ดุลพาห
ในแง่ของกฎหมายว่าคู่รักร่วมเพศคนใดจะมีสถานะเป็นบิดาหรือมารดาของเด็ก ทั้งอาจเกิด
ปัญหาว่าคู่รักร่วมเพศมีหน้าที่ต้องอุปการะเลี้ยงดูเด็กภายในขอบเขตอย่างใด ผู้เขียนจึงเห็นว่า
สมควรให้มีการชะลอการใช้สิทธิของคู่รักร่วมเพศไปก่อนจนกว่าประเทศไทยจะได้ออก
กฎหมายให้การรับรองสถานะทางกฎหมายของคู่รักร่วมเพศ
๒. ปัญหาเกี่ยวกับสัญญาตั้งครรภ์แทน
ควรเพิ่มเติมบทบัญญัติในพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยี
ช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. ๒๕๕๘ เพื่อให้สามารถใช้บังคับกับสัญญาตั้งครรภ์
แทน ซึ่งมีความแตกต่างจากสัญญาทางแพ่งโดยทั่วไปไว้เป็นการเฉพาะ โดยให้อำานาจแก่
ศาลเยาวชนและครอบครัวในการพิจารณาถึงความเหมาะสมและประโยชน์สูงสุดของเด็ก
เป็นที่ตั้งว่า ในกรณีที่สัญญาตั้งครรภ์แทนมีผลเป็นโมฆะหรือโมฆียะควรจะให้เด็กที่เกิด
จากการตั้งครรภ์แทนเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของคู่สัญญาฝ่ายใดโดยเทียบเคียง
จากกฎหมายของประเทศอังกฤษคือ Children Act 1989 ซึ่งได้ให้ดุลพินิจแก่ศาลในการ
กำาหนดอำานาจปกครองเด็กโดยพิจารณาถึงสวัสดิภาพของเด็กเป็นสำาคัญแม้ว่าสัญญาตั้งครรภ์
แทนจะใช้บังคับไม่ได้ก็ตาม เพื่อที่จะได้ไม่ต้องนำาผลแห่งการยกความเป็นโมฆะขึ้นกล่าวอ้าง
และการบอกล้างโมฆียะกรรมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่งล้วนแล้วแต่ส่งผล
กระทบต่อเด็กที่เกิดจากการตั้งครรภ์แทนให้มีสถานะเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของหญิง
ที่รับตั้งครรภ์แทน ซึ่งไม่ได้มีความเต็มใจตั้งแต่แรกที่จะรับดูแลเด็กมาใช้บังคับ
นอกจากนี้ ในประเด็นที่ผู้ที่ขอให้หญิงอื่นตั้งครรภ์แทนไม่สามารถบังคับให้หญิง
ที่รับตั้งครรภ์แทนปฏิบัติตามสัญญาได้เนื่องจากสภาพแห่งหนี้ไม่เปิดช่องตามประมวล
กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๒๑๓ เช่น ไม่สามารถบังคับให้หญิงที่รับตั้งครรภ์แทน
ไปรับการตรวจสุขภาพกับแพทย์นั้น กฎหมายควรกำาหนดโทษทางอาญาสำาหรับหญิงที่รับ
ตั้งครรภ์แทนที่ละเลยต่อการปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าว หากปรากฏในเวลาคลอดบุตรว่าเด็กที่เกิด
มานั้นได้รับอันตรายต่อกายหรือจิตใจ เนื่องจากการกระทำาในลักษณะนี้อาจเข้าข่ายเป็นการ
เล็งเห็นผลว่าจะทำาให้ตนเองแท้งลูกหรือเล็งเห็นได้ว่าจะก่อให้เกิดอันตรายแก่เด็กที่อยู่ใน
ครรภ์อันเทียบเท่าได้กับการกระทำาความผิดอาญาฐานหนึ่งได้ การกำาหนดโทษแก่หญิงที่รับ
ตั้งครรภ์แทนนี้จะทำาให้หญิงที่รับตั้งครรภ์แทนเกิดความเกรงกลัวไม่กล้าปฏิบัติตนให้ผิดจาก
ข้อตกลงในการตั้งครรภ์แทนอันเป็นการช่วยแก้ปัญหาสภาพแห่งหนี้ไม่เปิดช่องได้ไม่มากก็น้อย
กันยายน - ธันวาคม ๒๕๖๑ 191
