Page 73 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

exposto. Não obstante, é importante sublinhar que diante da tutela cautelar deve haver probabilidade
do direito à tutela que se pretende assegurar cautelarmente, mais perigo da sua inefetividade ou
perigo de dano à situação que se pretende tutelar mediante a declaração ou a (des)constituição.

A probabilidade do direito à tutela jurisdicional assemelha-se à probabilidade do direito que
legitima a tutela antecipada, porém o perigo não justifica a antecipação da tutela (por exemplo, tutela
inibitória) nem a proteção de um direito “conexo” que depende da antecipação da tutela (tutela
antecipada de soma). O perigo é de inefetividade da tutela jurisdicional do direito ou de dano à
situação que depende das tutelas declaratória ou (des)constitutiva.

Significa dizer que, na tutela cautelar, a justificativa deve recair sobre a probabilidade do direito à
tutela jurisdicional final e sobre o perigo de que esta tutela venha a não ser prestada na forma efetiva
ou de que a situação que depende das tutelas declaratória ou (des)constitutiva venha a sofrer prejuízo
no curso do processo.

Nesta dimensão, a justificativa deve considerar a necessidade de asseguramento ou de
acautelamento de uma tutela jurisdicional de direito já solicitada ou que possa ser requerida, ou
mesmo de uma situação concreta que dependa de tutela declaratória ou (des)constitutiva já pedida ou
que deva ser pedida.

8.12. Perigo enquanto conceito que guarda em si a probabilidade
Tendo em vista que o art. 300 do Código de Processo Civil fala em probabilidade do direito, mas não
em probabilidade do perigo, cabe indagar se o juiz, para conceder a tutela de urgência, deve formar
convicção que ultrapassa a probabilidade. Calamandrei preocupou-se com a demonstração da certeza
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do perigo para a legitimação da tutela cautelar. Porém, a questão da certeza ou da probabilidade em
relação ao perigo, quando melhor analisada, torna-se uma questão falsa, na medida em que o conceito
de perigo, assim como o de ameaça, contém em si a presunção de algo ou da prática de um ato, ou seja,
a própria probabilidade de prejuízo.

Tanto a ameaça quanto o perigo dizem respeito a eventos futuros, obviamente insuscetíveis de
demonstração mediante prova direta. Certamente não há como provar um fato futuro. O que pode ser
provado, nestas situações, são fatos passados capazes de demonstrar um acontecimento futuro ou que
se teme. Portanto é preciso a prova de fatos indiciários que permitam ao juiz, mediante raciocínio
presuntivo, formar um juízo que permita a conclusão de que há ameaça ou perigo. O juiz, em outras
palavras, somente pode chegar na presunção de que algo vai acontecer, vale dizer, de que há perigo.

A presunção, para poder ser considerada legítima, depende de racionalização mediante
justificativa que considere a prova do fato indiciário, os elementos que guiaram o raciocínio judicial
presuntivo, particularmente as regras de experiência, e a conclusão estabelecida. Ora, para o juiz
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verificar se o fato indiciário aponta, e em que medida, para a situação concreta de perigo, deve
raciocinar com base em regras de experiência. Bem por isso, não apenas a prova dos fatos indiciários,
mas também as regras de experiência devem ser relatadas e motivadas na decisão para que seja
possível aferir a consistência da sua base empírica e a sua eventual arbitrariedade. 169

Como se vê, o perigo nada mais é do que a presunção de fato futuro, de forma que é falso indagar
se deve haver convicção de probabilidade ou de verdade acerca do perigo. Presunção não é fato nem
prova; presunção é juízo, assim como a convicção. É verdade que uma situação concreta pode
comportar duas ou mais presunções, que podem convergir ou ter sentidos contrários, a demonstrar
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que a convicção pode se fundar na valoração de duas ou várias presunções. Mas isso não significa
que seja correto pensar em presunção provável, o que seria o mesmo do que falar em convicção de
probabilidade sobre o perigo. O perigo não pode exigir outra coisa que não a simples presunção ou