Page 68 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

A tutela provisória requer convicção de probabilidade. Porém, se o juiz não pode deixar de
conceder a tutela de urgência com base no argumento de que o autor não se eximiu do ônus da prova,
na hipótese típica de tutela da evidência os fatos constitutivos são incontroversos e a dúvida recai
sobre as alegações de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos – cujo ônus da prova é do réu.
Tratando-se de tutela da evidência, a probabilidade em regra diz respeito à defesa de mérito indireta.
E nesse caso a probabilidade deve ser de que a defesa é infundada ou não será acatada.

A tutela de urgência apresenta-se necessária quando a posição do autor está gravemente
fragilizada, já que está sendo ameaçada por perigo de dano. Para tornar possível a sua proteção,
outorgou-se expressamente ao juiz a possibilidade de decidir com base em probabilidade, o que
significa que ele está proibido de pensar em uma convicção de verdade, própria à regra do ônus da
prova. Para a concessão da tutela de urgência, basta-lhe a convicção de probabilidade preponderante,
isto é, que o material trazido ao processo indique que o direito do autor é mais provável do que o do réu.

Mas na tutela de urgência também assumem importância: i) as razões que levaram o juiz a
acreditar, ou não, na prova; ii) a ligação que o juiz estabeleceu entre as provas e os fatos; iii) os
motivos que levaram o juiz a estabelecer, ou não, uma presunção; e iv) a consideração das regras de
experiência que guiaram o raciocínio judicial. Assim, nada significa dizer, seca e simplesmente, que há,
ou não, probabilidade, pois essa convicção deve resultar da justificativa da decisão. Grosso modo, é
preciso descrever o fato probando e as provas produzidas, explicar a relação entre as provas e os fatos
– inclusive indiciários – e a relação entre os fatos indiciários provados e o fato probando, além de
deixar claras as regras de experiência – e os seus fundamentos – que conduziram o raciocínio judicial.

Observa-se que, na prática forense, não se dá importância para a definição de fato indiciário e,
consequentemente, para os raciocínios (presuntivos) que são feitos – na maioria das vezes de forma
despercebida – ligando os fatos indiciários ao fato probando. Mais especificamente, nota-se uma
completa desatenção para com as regras de experiência que fundamentam os raciocínios destinados a
fixar as presunções. Porém, as regras de experiência e os raciocínios presuntivos não só devem ser
claramente explicitados, como devidamente fundamentados como aptos à formação das presunções.
Se o juiz deve julgar com base em critérios racionais, não há como a motivação esquecer de demonstrar
a racionalidade das regras de experiência, sejam comuns ou técnicas.

Tudo isso quer dizer que a justificativa deve explicar o desenvolvimento do raciocínio que conduziu
à decisão, e não apenas enunciar o seu resultado. Com efeito, pouco esclarece dizer que há ou não
probabilidade sem explicar os motivos desse convencimento.

A peculiaridade da decisão da tutela urgente está em que todos esses critérios de convencimento,
como o da relação entre a prova e os fatos e o da relação entre os fatos indiciários e o fato probando,
não exige o esgotamento da regra do ônus da prova, pois aqui ela deve ser vista como uma régua – como
queria a doutrina escandinava da verossimilhança preponderante – que, fixando-se no grau 50, aponta
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em favor do autor quando inclina para a direita (de 50 para cima) e, em favor do réu, quando pende para
a esquerda (de 50 para baixo).

Por isso, são relevantes cada um dos critérios antes apontados e, consequentemente, os motivos que
levaram à conclusão de probabilidade ou verossimilhança da posição de uma parte ou outra. Ou melhor,
a motivação da decisão urgente deve ser tão racional quanto a da sentença, com a única diferença de que
deve justificar apenas uma convicção de probabilidade.

Frise-se que a justificação tem valor em si mesma, uma vez que dela depende a idoneidade da
decisão. Ou seja, para se ter uma decisão como idônea, é preciso verificar a racionalidade da sua
justificação, que objetiva explicar a racionalidade dos raciocínios probatório e decisório.