Page 67 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

cognição sumária, ou seja, a convicção de probabilidade própria aos juízos que se formam no curso do
processo. Esta convicção nada tem a ver com a que deriva da redução do módulo da prova ao final do
processo ou com o julgamento do mérito com base em probabilidade – lesões pré-natais, relações de
consumo etc. Trata-se, isto sim, da convicção de probabilidade característica à decisão que postecipa o
contraditório, ou seja, da convicção de probabilidade que sustenta a tutela de urgência.

No caso de tutela de urgência, há expressa autorização para o juiz decidir com base em convicção
de probabilidade. Nesse caso, a convicção de probabilidade não decorre das necessidades do direito
material e do caso concreto, mas de uma regra processual (art. 300, CPC) que parte da premissa de que
ao juiz é suficiente a convicção de probabilidade. No caso de tutela de urgência basta que a
probabilidade seja preponderante.

Decidir com base na probabilidade preponderante significa sacrificar o improvável em benefício do
provável. E nem poderia ser diferente, mesmo que não houvesse tal expressa autorização, pois não há
racionalidade em negar tutela a um direito que corre o risco de ser lesado sob o argumento de que não
há convicção de verdade.

8.5. Convicção de probabilidade, racionalidade da decisão e critérios decisionais

Quando se pensa na probabilidade suficiente para a concessão da tutela de urgência – ou da
evidência –, o real problema está na racionalidade da decisão judicial, ou melhor, no controle da
racionalidade da decisão que concede ou não a tutela. Essa racionalidade certamente não pode ser
157
garantida mediante uma artificial e impossível determinação de um grau de probabilidade.

O juiz tem o dever de justificar a decisão que concede a tutela provisória, conforme fez questão de
frisar o art. 298 do Código de Processo Civil. Sucede que o juiz, embora ciente dessa necessidade,
ressente-se da falta de critérios para explicar “seu convencimento de modo claro e preciso”. Esta falta
de critérios também impede o advogado de poder controlar a decisão do juiz, uma vez que, se a
decisão sequer tem adequada justificativa, toma-se impossível argumentar que a decisão é incorreta.
Não é por razão diversa que são comuns as decisões de primeiro grau que concedem ou negam a
tutela urgente sem qualquer fundamento idôneo e as decisões de segundo grau que a revogam ou a
mantêm sem nada argumentar de forma convincente.

8.6. Justificativa da convicção de probabilidade

Ninguém mais duvida de que o raciocínio probatório não pode ser demonstrado mediante o
método assiomático-dedutivo, peculiar à matemática, como também é inegável que as exigências
postas pelas novas situações de direito material ampliaram o poder decisório do juiz, que agora pode
decidir no curso do processo apenas com base em convicção de probabilidade. Porém, isso obviamente
não pode conduzir à ideia de que o juiz não pode ser controlado. A garantia da motivação das decisões
tem relação com a necessidade de controle do juiz, que deve justificá-las não só para legitimar o
exercício do seu poder, mas também para dar às partes a possibilidade de compreendê-las e impugná-
las perante os tribunais. Em outras palavras, aceitar uma decisão sem justificativa é o mesmo que
impedir a adequada participação das partes e retirar a legitimidade do Poder Judiciário. 158

O juiz, ao valorar a credibilidade das provas, ao estabelecer a ligação entre as provas e os fatos e ao
valorar as presunções e o conjunto probatório, submete o seu raciocínio a sistemas e critérios
racionais, embora não possa explicá-los através da lógica matemática. Tais critérios permitem-lhe
decidir e justificar a sua decisão, embora muitas vezes necessitem da adição de outros, próprios ao
método sistemático, como os da coerência e da congruência, capazes de também auxiliar na decisão
judicial.