Page 63 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

6.2.3. Tutela de urgência na sentença

A sentença produz efeitos na pendência da apelação quando, além de confirmar ou revogar a
o
tutela provisória – cautelar, antecipada ou da evidência –, concede-a (art. 1.012, § 1 , V). No código de
1973, afirmava-se que a sentença tinha eficácia na pendência da apelação na hipótese de confirmação
da tutela antecipada (art. 520, VII, CPC/73), porém nada se dizia a respeito da possibilidade da sua
concessão apenas por ocasião da sentença. 139

De modo que o código de 2015, além de ter permitido a tutela da evidência na sentença, atentou
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para a circunstância de que, após a formação de juízo apto a declarar a existência do direito, pode
estar presente perigo de dano que justifique a concessão da tutela de urgência na sentença. Não fosse
assim, o juiz poderia negar a tutela urgente por falta de probabilidade do direito e, depois de realizada
a instrução e convencido do direito e do perigo de dano, não ter possibilidade de concedê-la, o que
obviamente não teria racionalidade.

7. Tutela urgente contra a Fazenda Pública

De acordo com o art. 1.059 do Código de Processo Civil, “à tutela provisória requerida contra a
o
o
o
Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1 a 4 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art.
o
o
o
7 , § 2 , da Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009”. O código de 2015 reprisa regras inconstitucionais,
voltadas a impedir a concessão de liminar de natureza cautelar e antecipada contra a Fazenda Pública.
O art. 1.059 é uma regra que representa o viés autoritário da maioria parlamentar que o aprovou.
Imaginou-se que, por ser ré a Fazenda Pública, seria possível ignorar o direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva – exatamente o direito fundamental imprescindível à tutela de todos os demais
direitos –, bem como retirar do Judiciário o poder de definir, diante dos casos concretos, quando a
tutela urgente deve ser concedida para tutelar os direitos.
É certo que o tempo despendido para a cognição do litígio mediante investigação probatória é
reflexo da existência do Estado e da necessidade que ele se impôs de, antes de tutelar os conflitos,
averiguar a existência dos direitos afirmados em juízo. Mas é reflexo da existência do Estado porque
foi este que vedou a autotutela privada, não deixando outra saída ao jurisdicionado a não ser levar o
seu direito a juízo. O Estado, ao estabelecer tal proibição, obviamente adquiriu a obrigação de tutelar
de forma efetiva e tempestiva toda e qualquer espécie de situação conflitiva concreta. Se o Estado
proibiu a autotutela privada é correto afirmar que está obrigado a prestar a tutela jurisdicional
adequada a cada conflito de interesses. Nessa perspectiva surge a resposta intuitiva de que a
inexistência de tutela adequada a determinada situação conflitiva significa a própria negação da
tutela a que o Estado se obrigou no momento em que chamou a si o monopólio da jurisdição, já que o
processo nada mais é do que a contrapartida que o Estado oferece aos cidadãos diante da proibição da
autotutela.

Tendo em vista que o Estado é obrigado a prestar a devida tutela jurisdicional, entendida como a
tutela apta a tornar efetivo o direito material, todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva. O
jurisdicionado não tem apenas direito à resposta jurisdicional, mas direito à tutela jurisdicional
efetiva e tempestiva. O Estado, para cumprir a sua obrigação de prestar a devida tutela jurisdicional,
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deve outorgar ao cidadão o poder de utilizar a técnica processual adequada ao caso concreto. As
diferentes situações de direito substancial exigem instrumentos processuais – os diversos meios
executivos e a técnica antecipatória – diferenciados ou que se diferenciem no caso concreto. 142

Portanto, se uma situação de direito material requer tutela urgente, não é possível que o Estado se
negue a prestar a devida tutela jurisdicional, ou seja, a tutela fundada no art. 300 do Código de
Processo Civil. Tal espécie de tutela permite que o direito material seja tratado de forma diferenciada,