Page 59 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

probabilidade da ocorrência do ilícito, sendo desnecessário demonstrar a probabilidade de ilícito
futuro e, muito menos, a probabilidade de dano. É que a probabilidade da ocorrência do ilícito
configura, por si só, a abertura à possibilidade de danos, uma vez que a própria norma de proteção
que se afirma violada possui o objetivo de evitá-los. Assim, a probabilidade da violação da norma é o
que basta para evidenciar o risco ao resultado útil do processo

5.3. Perigo de dano a direito conexo ao direito à tutela final

Há casos em que se pode temer um dano a direito conexo ao direito à tutela final. Recorde-se, por
exemplo, que a vítima de acidente automobilístico que, em virtude do dano sofrido, fica
impossibilitada de manter o seu próprio sustento, pode ter irreversivelmente prejudicado o seu direito
à saúde. O direito à saúde é conexo ao direito ao ressarcimento do dano. Quando se presta
imediatamente ressarcimento em pecúnia, ainda que em parte, antecipa-se a tutela ressarcitória para
se evitar dano a direito conexo ao direito à tutela ressarcitória. 131

A jurisprudência italiana, ao admitir a antecipação do pagamento de soma em dinheiro com base
no art. 700 do seu Código de Processo Civil, em regra alude à tutela de direitos constitucionalmente
protegidos. Segundo Proto Pisani, o direito patrimonial com função não patrimonial, enquanto
destinado a garantir a satisfação de uma necessidade primária ou de uma “situação de liberdade”,
deve ser tutelável através da tutela sumária urgente. 132
Nesses casos, o crédito pecuniário, embora ressarcindo antecipadamente o autor, realiza uma
função não patrimonial, impedindo dano a um direito conexo ao direito à tutela ressarcitória. Note-se
que a tutela antecipa o ressarcimento, ou seja, realiza antecipadamente esse direito, sem objetivar a
sua segurança. O direito ao ressarcimento é antecipadamente realizado em razão de perigo de dano a
um direito a ele conexo.

Para a valoração do perigo de dano é impossível a não consideração da situação concreta que diz
respeito à parte que pode ser prejudicada. Isso não significa uma “personalização” do prejuízo, mas
apenas a necessidade do perigo de dano ser considerado em relação à pessoa que se diz titular do
direito. 133
Ainda que a antecipação de soma tenha por fim proteger direitos de conteúdo não patrimonial,
excepcionalmente pode ser admissível quando o perigo ameaça direitos de natureza patrimonial.
Nesses casos, a tutela antecipada somente pode ser concedida caso a violação ou dano objeto da tutela
final constitua a causa do perigo de dano ao direito conexo, o que equivale a dizer que a tutela
antecipada de soma não poderá ser deferida quando não houver uma relação clara de causa e efeito
entre a demora na obtenção da tutela final e o dano temido.

5.4. Probabilidade do direito

Mas o perigo de dano não é suficiente quando a tutela final não é provável. Trata-se da
probabilidade relacionada à conhecida locução “fumaça do bom direito” ou fumus boni iuris. Para
obter a tutela de urgência – cautelar ou antecipada – o autor deve convencer o juiz de que a tutela
final provavelmente lhe será concedida. A admissão de uma convicção de probabilidade como
suficiente à concessão da tutela urgente decorre do perigo de dano, a impor solução e tutela
jurisdicional imediatas.

As tutelas antecipada e cautelar são incompatíveis com o aprofundamento do contraditório e da
convicção judicial, uma vez que estes demandam porção de tempo que impede a concessão da tutela
de modo urgente.