Page 60 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

Note-se que o juízo de probabilidade é inerente à tutela de urgência. Se a tutela do direito não
depende da elucidação de fatos ou se, para tanto, é desnecessária a produção de prova diversa da
documental, o juiz – após ouvir o réu –, mais do que poder formar convicção de probabilidade, tem
convicção que que lhe permite decidir sobre a própria tutela final.
Fala-se que o juiz, ao formar convicção de probabilidade, funda-se em uma cognição sumária, que
é uma cognição menos aprofundada em sentido vertical, constituindo uma etapa do caminho do
magistrado rumo à cognição exauriente da matéria fática envolvida no litígio. O provimento
jurisdicional baseado em cognição exauriente garante a realização plena do princípio do contraditório
e, desta forma, aguarda o tempo necessário para que as partes apresentem alegações e produzam
provas. Tal provimento não admite a postecipação da discussão do litígio e, por assim dizer, da busca
da “verdade e da certeza”.

Mas se é indiscutível que a probabilidade é suficiente para a tutela de urgência, é indispensável
perceber que a probabilidade se relaciona com os pressupostos da tutela que se pretende obter ao
final. Ou seja, tanto para a tutela cautelar quanto para a tutela antecipada é imprescindível ter em
consideração os verdadeiros pressupostos da tutela final – dano, inadimplemento, probabilidade de
ilícito, ilícito já praticado etc. Embora isso seja óbvio, o certo é que as decisões judiciais costumam
apenas afirmar que há probabilidade ou fumus boni iuris – sem invocar quaisquer pressupostos da
tutela final.

Como é evidente, quando a norma se refere a “elementos que evidenciem a probabilidade do
direito”, há de se ter presente a necessidade de tomar em conta as provas, presunções, regras de
experiência e argumentos que evidenciam a probabilidade dos pressupostos para a tutela (final) do
direito.

6. Tutelas nas formas antecedente e incidente e momento para a concessão da tutela incidente

6.1. Tutelas cautelar e antecipada nas formas antecedente e incidente

O art. 299 afirma que a tutela “provisória” pode ser requerida ao juiz da causa e, quando
antecedente, ao juiz competente para conhecer do pedido principal. É certo que o art. 299 contém um
erro de redação, na medida em que apenas a tutela de urgência pode ser requerida na forma
antecedente. Seria absurdo admitir tutela da evidência na forma antecedente. Quer dizer que, no lugar
de tutela provisória, deve-se ler tutela de urgência.
Comparando-se com o sistema do código de 1973, a tutela cautelar, embora ainda possa ser
postulada na forma antecedente (art. 305 a art. 310, CPC), agora pode ser requerida no curso do
processo. Aliás, isso foi proposto em sede doutrinária há mais de vinte anos. No entanto, o código de
134
2015 admitiu tutela antecipada incidente (como ocorria no código de 1973) e também na forma
antecedente (arts. 303 e 304, CPC), ou seja, antes da realização do “pedido principal”.

Quando as necessidades da prática forense – especialmente nos anos 80 do século passado –
levaram os advogados a requerer a antecipação da tutela final sob as vestes de tutela cautelar, logo
surgiu o problema da desnecessária duplicação de procedimentos para a obtenção de uma única
tutela do direito. A prática forense evidenciou várias hipóteses em que processos rotulados de
“cautelar” perdiam qualquer sentido após a concessão da tutela satisfativa do direito sob o rótulo de
“liminar cautelar”. Lembre-se que a prática aceitou a tese de que a ação cautelar podia substituir o
mandado de segurança uma vez escoado o seu prazo decadencial. O que era direito líquido e certo se
transformava, em passe de mágica, em fumus boni iuris. Porém, passada a fase propícia à concessão da
liminar, por inexistir necessidade de elucidação de matéria de fato o juiz restava em condições de