Page 77 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

não pode ser comparado a uma fórmula com critérios previamente definidos e capazes de entrar em
ação assim que hipóteses concretas nela se enquadrem. É que os critérios referidos acima, que dariam
conteúdo a essa fórmula, constituem valorações que devem ser feitas no caso concreto. E é exatamente
aí que tudo fica mais claro, pois se o juiz é obrigado a valorar para resolver, ele deve justificar
racionalmente a razão da sua opção, considerando o sistema jurídico e as circunstâncias do caso
concreto.

Deixe-se claro que o método ora proposto nada tem a ver com o princípio da proporcionalidade,
utilizado para permitir a solução de conflitos entre direitos fundamentais que se chocam no caso
concreto, como, por exemplo, entre o direito da personalidade e o direito de liberdade de expressão. O
princípio da proporcionalidade visa resolver a colisão entre dois direitos que, em abstrato, têm a
mesma estatura e dignidade.

Já o método que se utiliza dos critérios ora apontados toma em consideração a circunstância de o
juiz ter que decidir entre duas posições no curso do processo. Nesse último caso não há que se falar
entre dois direitos de igual estatura jurídica, mas sim na dificuldade de se formar uma convicção
(mesmo que de probabilidade) diante da incompletude do contraditório.

8.15. Convicção de probabilidade e caução

Por outro lado, como foi dito linhas acima, a caução pode ser dispensada em casos excepcionais. De
o
acordo com o art. 300, §1 , do Código de Processo Civil, “para a concessão da tutela de urgência, o juiz
pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra
parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente
não puder oferecê-la”.

O objetivo dessa regra é garantir o direito à tutela urgente a quem não pode prestar caução. Ou
seja, a sua finalidade é evitar que o direito à tutela antecipada somente possa ser exercido por quem
tem condições de pagar por ele.

Tal regra, embora instituída para evitar que o autor sem patrimônio não possa usufruir do direito à
tutela antecipada, partiu do pressuposto de que a prestação da tutela antes do término do processo
deve fazer com que o autor garanta o dano que pode ser ocasionado ao réu.

Isso quer dizer que o juiz deve exigir caução do autor, exista probabilidade ou dúvida sobre a
probabilidade, a qual somente deve ser dispensada quando a sua prestação for impossível e,
sopesadas as circunstâncias do caso concreto, ainda restar necessária a concessão da tutela antecipada.
Note-se que a regra acima mencionada não aludiu somente o crédito alimentar, mas deixou claro a
possibilidade da dispensa da caução em qualquer caso em que “a parte economicamente
hipossuficiente não puder oferecê-la”.
Nesse ponto alguém poderia se assustar, imaginando que estaria se dando ao juiz uma autorização
destinada a beneficiar uma parte em detrimento da outra. Entretanto, a ideia que vem permeando o
presente escrito é exatamente a de que o juiz deve justificar de modo racional o que faz.
Como vem sendo dito, o juiz presta conta do seu trabalho mediante a justificação racional das suas
decisões. Por isso, ao dispensar a caução, deve demonstrar, através de argumentos racionais, que a
necessidade de tutela antecipada justifica o risco de lesão ao réu. A falta de racionalidade desses
argumentos pode ser demonstrada através de recurso de agravo de instrumento, quando, se for o
caso, deverá ser deferida a imediata suspensão dos efeitos da tutela antecipada.

9. Efetivação da tutela de urgência