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Commentaires des décisions du CRD de l’ARMP

1- Le caractère inopérant du moyen tiré du manquement à l’article 62…

Depuis la jurisprudence CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, il appartient
désormais au juge des référés précontractuels de rechercher « si l’entreprise qui
le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de
la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou
risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise
concurrente ». En somme, le juge n’est plus le gardien d’une perfection formelle,
mais le garant du droit des candidats à ne pas être lésés. Ainsi, a –t-il dans des
faits proches de ceux de l’espèce, décidé, que le fait de mal remplir la rubrique
relative aux voies de recours n’est pas préjudiciable à une entreprise qui a
néanmoins exercé un recours à l’encontre de la collectivité (CE, 4 novembre 2009,
Communauté d’agglomération Toulon Provence Méditerranéen).

Manifestement, la CEET, autorité contractante, a manqué à l’obligation d’informer
le requérant d’autant qu’elle a été dans l’impossibilité d’apporter la preuve de
son affirmation d’avoir individuellement informé les soumissionnaires. Or, le
requérant ayant eu l’information par le biais du quotidien national Togo-Presse
a pu exercer ses droits de recours dans le délai, lequel délai lui est conservé tant
qu’il n’a pas reçu notification ou fait valoir ses droits en se fondant sur la
découverte de l’information. Il ne subit donc aucun préjudice. Et c’est à bon droit
que l’ARMP/CRD a considéré que le moyen tiré de ce manquement est inopérant.

2- …ne peut induire le respect de l’obligation d’informer

Mais, si la sentence de l’organe contentieux semble pleinement fondé, il n’en va
pas de même pour la conclusion qu’il en tire laissant entendre que le fait pour
les soumissionnaires de s’informer par une voie alternative équivaudrait au
respect de l’article 62 par l’Autorité contractante : « …considérant que ce
manquement n’a pas causé de préjudice au requérant puisqu’il a été informé le
même jour par la publication intervenue dans « Togo-Presse » le 28 décembre
2011 ; il s’ensuit que l’obligation d’information des soumissionnaires a été remplie
et que le moyen est inopérant ».

Cette conclusion est discutable. En tout état de cause, l’autorité contractante n’a
pas respecté la prescription de l’article 62 du code des marchés publics. Il y a lieu
de distinguer le manquement de sa portée juridique.

Au total, le caractère inopérant du moyen, parce qu’il ne porte pas préjudice au
requérant, est une chose bien établie juridiquement. Mais, le fait pour un
requérant de recevoir les informations par la voie alternative ne peut nullement
« équivaloir » au respect de l’obligation d’informer qui incombe à l’autorité
contractante aux termes de l’article 62 du CMP.

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