Page 61 - ثقافة قانونية العدد الخامس للنشر الإلكتروني
P. 61
الموجود بالمادة 11مكرر من المرسوم بقانون 25لسنة 1929المعدل بالقانون خروجـه و نشوزه عن أداء تلك الواجبات الشرعية.
100لسنة . 1985 و القول هنا فى هذه المسألة تحقيـــق دفــاع الزوج الذى ادعى فى حق
زوجتــه خروجهــا عن طاعتــه لأسباب ارتأى عدم شرعيتها ،إذ أن طلاق
الاقتــــراح بالتعديـــل : الزوجة يعد فعليا سببا موجبا لغل يـد المحكمة لبحث تحقق عناصر الطاعة
إلغـــاء نص المادة 11مكرر من المرسوم بقانون 25لسنة 1929المعدلة و أسباب الخروج عنها باعتبار أنه لا طاعة لمطلقــة ،لكن يثور التســاؤل عن
بالقانون 100لسنة ، 1985مع الاحاطة بما تضمنته الفقرة الأولى من هذه تلك الفترة التى كانت المطلقة فيها زوجــة و لو حكمــا و ادعى من خلالها
المادة المقترح إلغاؤها كاملا ،بالاكتفاء بما هو منصوص عليه فى المادتين المطلق خروجها عن طاعته وقت قيام الزوجية ،و ما يرتب الأثر الشرعى
( 5مكرر 23 ،مكرر من ذات القانون ) ،و كذا إلغاء ما تضمنته الفقرة المتحقق من استحقاق تلك المطلقة لنفقــة الزوجيـــة وقت أن كانت تلك
الثانية من المادة ( )23من ذات القانون بعبارة (على خلاف ما هو مقرر فى الزوجية قائمــــة ،اذ لا يستقيــم ان تستفيــــد الزوجــة من عصيانهــا زوجهــــا
و خروجهــا عن طاعتــه حينمــا تطلــق طلاقا بائنـا أو بحكم قضائى نهائى
المادة 11مكرر) . ،خاصــة و أن قضــاء النقــض قد استقــر على اختـــلاف دعوى الطاعة
الاقتــراح الســادس موضوعا و سببا عن دعوى التطليق إذ أن القضاء برفض الاعتراض لا يكون
النــص المقتـرح تعديلـــه بالإلغاء : بذاته حاسما فى نفى ادعاء الزوجة من مضارة الزوج لها بدعوى التطليق
ما نصــت عليــه المادة ( )21بفقرتهــا الأولــى من القانون رقم 1لسنة
2000من أنه ( لا يعتـــد فــى إثبـــات الطــلاق عنــد الإنكار إلا بالاشهــاد ( طعن 395لسنة 64ق _ جلسة . ) 1998/11/30
و التوثيـــق . )...... الاقتــراح بالتعديـل بالإضافة :
و مما لا شــك فيه أن التشريع الوضعــى حينمــا أدخــل التعديــل بالنص
المذكور سلفــا و الذى لم يكن له نظير بتشريعــات الأحوال الشخصية المتتابعــة، و ذلك بإضافة الفقرة التالية لنص المادة ( 11مكرر ثانيا) من المرسوم
إنما أراد من ذلك أن يحـد ظاهـــرة قد انتشـــرت فى الواقــع العملــى و هى بقانون 25لسنة 1929المعدل بالقانون رقم 100لسنة 1985بالفقرة التاليـة
إقامة دعاوى عــديــدة بإثبــات الطــلاق ،و هو ذات النهــج الذى اتخذه ( و يسقــط حق المطلقــة فى طلب نفقة الزوجيــة بنشوزهــا وقت أن كانت
التشريــع الوضعــى حينمــا ألــزم طرفى الزوجيــة بتوثيـــق عقــود الزواج
حتى تقبل الدعاوى الناشئــة عن تلك الزوجيــة أمام القضـاء . الزوجيــة قائمــة ) .
إلا أنه من الملاحــظ فى الواقــع العملــى و ما أفــرزه من مشاكــل شرعيــة الاقتـــراح الخامـــس
فى بقــاء رابطــة الزوجيــة بين طرفيها قانونــا فى حين أنها قد انفصمــت ما نصت عليه الفقــرة الثانية من المادة رقم ( )11مكرر من المرسوم بقانون
شرعــا لطلاق الزوج زوجتــه و تعسفــه فى إثبـــات ذلك الطــلاق باشهــاد رقم 25لسنة 1929المعدل بالقانون رقم 100لسنة 1985من أنه ( .....
رسمى أو إقــراره قضاء بحصول هذا الطلاق . و يجوز للزوجة التى تزوج عليها زوجهــا أن تطلب الطلاق منه إذا لحقهــا
و لما كان منــاط القياس مختلــف تماما بين وجـوب الاشهــاد فى الزواج ضرر مادى أو معنوى يتعذر معه دوام العشرة بين أمثالهمــا و لو لم تكن قد
شأنه شأن وجوب الاشهــاد فى الطــلاق ،ذلك أن الاشهــاد فى الــزواج و ملك اشترطت عليه فى العقد ألا يتزوج عليها ،فإذا عجز القاضى عن الإصلاح
عقد النكـاح انما هو بيـد الرجـل و المـرأة على حــد ســواء ،و هو ما يسمى بينهما طلقها عليه القاضى طلقة بائنة ،و يسقط حق الزوجــة فى طلب
بالإيجــاب و القـبول بين الزوجين كركــن أصيل من أركــان عقد الزواج ،فإذا التطليق لهذا السبب بمضى سنة من تاريخ علمها بالزواج بأخرى ،إلا إذا
لم ينعقد القبول من جانب الزوجة لم ينعقد الزواج و لا يملك عليها الرجل كانت قد رضيت بذلك صراحـة أو ضمنــا ،و يتجدد حقها فى طلب التطليق
حينئذ عقدة النكــاح ،فان هى تنازلت عن حقها الذى تملكه شرعــا و قانونــا كلما تزوج بأخرى ،و إذا كانت الزوجة الجديدة لم تعلم أنه متزوج بسواها
فى إفراغ زواجهــا بعقد موثق و كتابتــه بعقد غير رسمى ،فلا تلومن إلا ثم ظهر أنه متزوج فلها أن تطلب التطليق كذلك ) .
نفسهــا ،أما الطــلاق شرعــا فهــو المقصود به اصطلاحا دفع قيد النكاح النـص الثانى البديل:
فى الحال بالبائن أو فى المآل بالرجعى بلفظ مخصوص هو ما اشتمل على ما نصت عليه المادة السادسة من المرسوم بقانون 25لسنة 1929المعدل
الطلاق “ الدر المختار و رد المحتار _ ج _ 3ص 226 بالقانون رقم 100لسنة 1985من أنه ( إذا ادعت الزوجــة إضــرار الزوج
كما أن من الراجح فى فقه الحنفية أن الطـــلاق يكون بحسب الأصل بيــد بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهمـــا يجوز لها أن تطلـــب من
الــــزوج بشـــروط معينـة هي: القاضـــى التفريــق ،و حينئـــذ يطلقهــــا القاضــى طلقــة بائنــة إذا ثبت
_ 1أن يكون الزوج المطلق بالغا عاقــلا “ البدائع للكاسانى _ ج _ 3 الضـــرر و عجــز عن الإصــلاح بينهمـــا . )......
و لما كان النــص الأول _ المادة 11مكرر من ق 25المعدل بق _ 1929قد
ص . “ 100 ورد بدلا من المادة ( 6مكرر أولا) التى كانت واردة بالقانون رقم 44لسنة
_ 2أن يكون المطلــق مختارا قاصــدا إيقاع الطلاق ،بغض النظر أكان 1979و التى جرى النص عليها كالآتى ( ......و يعتبر إضرارا بالزوجة
هازلا أم جادا ،أخذا بحديث رسول الله صلى الله عليه وسلم (( ثـلاث اقتران زوجها بأخرى بغير رضاها و لو لم تكن قد اشترطت عليه فى عقد
جدهــن جــد و هزلهــن جـد :النكــاح ،و الطــلاق ،و الرجعــة )) سنن أبى زواجهـا عدم الزواج عليها و كذلك إخفاء الزوج على زوجته الجديدة أنه
متزوج بسواهـــا . )....
داود _ ج. 263_ 6 و قد ساير قضاء النقض حينها إرساءه لمبدأ يوافق تطبيق هذه المادة مــن
أما عن ما يقع به الطلاق من لفظ ،فان الصيغة الصريحــة تكون باللفظ أن ( مجرد إتمام الزواج الجديد يعتبر ضررا يجيز للزوجة الأولى أن تلجأ
الصريح الدال عليه ،أو بما يقوم مقامه فى هذه الدلالة ،و قد قال الإمام إلى القضاء طالبة التطليق من زوجها دون حاجة إلى إثبات قصد الإضرار
علاء الدين الكاسانى “ أما الصريح ،فهو اللفظ الذى لا يستعمل إلا فى حل الذى وقع من الزوج أو السماح له بإثبات أن ضررا ما لم يلحق بالزوجة ذلك
قيد النكاح ،و هو لفظ الطلاق أو التطليق مثل قوله :أنت طالــق ،أو أنت أن الضرر فى هذه الحالة مفترض بحكم القانون و لا يقبل إثبات العكس )
الطلاق ،أو طلقتك ،أو أنت مطلقة “ البدائع للكاسانى _ ج_ 3ص . 101 طعن رقم 30لسنة 52ق _ جلســـة . 1983/5/24
و حكم هذا اللفظ الصريح للطلاق عند الحنفية أنه يقع به الطلاق ما دام و إذ أثـار تطبيق نص المـادة _ 6مكرر أولا سالفة البيان _ كثير من
الناطق به يعرف مدلوله ،و لا يشترط لوقوع الطلاق به نيــة إيقــــاع الطــلاق الاعتراضات ،بما دفع التشريع الوضعى من إدخـــال التعديل بإلغائهــا و
،لأن اللفظ صريح فى دلالته على إرادة الطلاق بالتلفظ به ،و النية إنما إحــلال نص المادة 11مكرر بدلا منها ،و لما كان ذلك التعديل المنوه عنه لم
تعمل فى تعيين المبهــم لا الصريح ،و فى هذا يقول الإمام الكاسانى “ :فلا يعد على غير ذى جدوى من واقع التطبيــق القانونى العملــى لنصوص قوانين
يحتاج فيها _ أى فى الألفاظ الصريحة _ إلى النية لوقوع الطلاق ،إذ النية الأحوال الشخصية ،إذ أن مرجعية نص المادة 11مكرر قد عولت على
عملها تعيين المبهم و لا ابهام فيها ،و قد قال تعالى ( فطلقوهــن لعدتهـــن حصول ضرر مادى أو معنــوى للزوجة التى تزوج عليها زوجهــا يتعذر معه
) شرع الطلاق من غير شرط النيـة “ البدائع للكاسانى _ ج _ 3ص . 101 دوام العشرة بينهما ،و هو تكــرار للمبــدأ العــام الذى طبقته المادة السادسة
من ذات القانون ( التطليق للضرر) ،و من ثم فانه لطالما أن مطلق الزواج
الاقتــراح بالتعديــل : الثانى لم يعد بحد ذاته سببا للطلاق و إنما يتعين أن تثبت الزوجة إلحاق
إلغـــاء الفقـرة الأولـى من المادة ( )21من القانون رقم 1لسنة 2000على ضرر معنوى أو مادى لحق بها من أثر هذا الزواج الثانى ،فان القانون قد
نحــو يتيــح للزوجــة إثبـــات طلاقهــا الحاصل من الزوج حال إنكـــاره لهذا خول لها هذا الحق بسند من نص المادة السادسة و لا حاجة لذلك التكرار
الطلاق بكافة طرق الإثبات و التى يتســع بها المجــال للمحكمــة للتحقـق من
هذا الادعـــاء و القضــاء فيه إما قبــولا أو رفضــا.
61
