Page 312 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר תשפב

‫לרכוש זכויות שיביאו את כלל החזקותיו למעל ‪ 45%‬מזכויות ההצבעה(? ככל שבין מועד ההתקשרות לבין מועד‬
‫מימוש הרכישה בפועל לא חל שי וי כלשהו בהחזקות בעל השליטה‪ ,‬לא יתעורר קושי‪ ,‬שכן הה חה היא כי הן במועד‬
‫ההתקשרות והן במועד העברת השליטה בפועל יתקיים יחס ההחזקות ה דרש לצורך תחולת הפטור הן בידי בעל‬
‫השליטה והן בידי הרוכש‪ .‬אולם מה הדין כאשר עסקת העברת השליטה בין הצדדים ב ויה שלבים‪-‬שלבים‪ ,‬וכרוכה‬
‫מעצם טיבה ותכ יה בשי וי ברמת ההחזקות של הצדדים לעסקה בתקופת הבי יים שבין מועד ההתקשרות לבין מועד‬
‫מימושה הסופי של הרכישה? מהו במקרה כזה המועד הרלב טי ל"רכישה" לצורך תחולתם של ת אי הפטור? האם‬
‫מועד ההתקשרות החוזית בין הצדדים הוא שיהווה "המועד הקובע" לצורך כך‪ ,‬או שמא מועד מימוש הרכישה בפועל?‬

‫ב סיבות המתוארות‪ ,‬גמישות יסוחו של החוק‪ ,‬ותכליותיו כפי שהובהרו לעיל‪ ,‬מביאות‪ ,‬לדעתי‪ ,‬לצורך‬
‫בקיומו של מבחן משולב – סובייקטיבי ואובייקטיבי – לבחי ת המועד הקובע לרכישה לע יין חלותם של ת אי‬

‫הפטור‪ ,‬וזאת‪ ,‬במובן הבא‪:‬‬

‫ראשית‪ ,‬יש לבחון במובן הסובייקטיבי מהו אומד־דעתם‪ ,‬כוו תם וה חתם של הצדדים להתקשרות החוזית‬
‫ביחס לשאלת עיתוי רכישת השליטה בחברה לצורך תחולת ת אי הפטור מהצעת רכש מיוחדת – האם מועד‬

‫ההתקשרות‪ ,‬או מועד ביצוע הרכישה בפועל?‬

‫ש ית‪ ,‬ככל שאומד־דעת הצדדים להתקשרות מצביע על ה חתם כי המועד הקובע לרכישה לע יין ת אי הפטור‬
‫הוא מועד ההתקשרות החוזית‪ ,‬ולא מועד הרכישה בפועל‪ ,‬כי אז יש לבחון אם מתקיים המבחן האובייקטיבי‪ .‬עיקרו‬
‫של מבחן זה בשאלה – האם במתן פקות לכוו ה האמורה של הצדדים עלולה להיגרם פגיעה לבעלי המ יות בחברה‬
‫מן הסוג שהחוק בע יי ו התכוון למ וע‪ .‬ככל שיתברר כי אין חשש לפגיעה כזו‪ ,‬יהיה מקום לתת פקות לכוו ת הצדדים‬
‫באשר לעיתוייה של הרכישה במועד ההתקשרות לע יין חלות ת אי הפטור‪ .‬אם‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬הבחי ה תעלה כי קביעת‬
‫המועד הקובע על פי מועד ההתקשרות עלולה לפגוע בבעלי המ יות עקב שי ויים שו ים שחלו במצב ההחזקות בחברה‬
‫בתקופת הבי יים‪ ,‬כי אז יי תן למבחן האובייקטיבי המשקל המכריע‪ ,‬ושאלת התקיימותם של ת אי הפטור תיבחן על‬

‫פי יחס ההחזקות במועד הרכישה בפועל‪.‬‬

‫***‬

‫השופטת מ' אור‪:‬‬

‫***‬
‫‪ .4‬חברתי קובעת בפסקה ‪ 83‬לפסק די ה מבחן משולב – סובייקטיבי ואובייקטיבי – לקביעת עיתויה של‬
‫ה"רכישה" לצורך תחולת הפטור המופיע בסעיף ‪)328‬ב()‪ (3‬לחוק‪ .‬זהו לב חוות הדעת של חברתי בשאלה שהו חה‬
‫לפתח ו‪ .‬כשלעצמי‪ ,‬הייתי חותרת למבחן מורכב פחות‪ ,‬מבחן שיגביר את הוודאות המשפטית בתכ ון עסקאות רכישה‬
‫וימ ע‪ ,‬או לפחות יצמצם‪ ,‬התדיי ויות משפטיות מורכבות כמו זו שהייתה לפ י ו‪ .‬לשון החוק אי ה ות ת ל ו תשובה‬
‫ברורה לשאלה שהו חה לפתח ו‪ .‬לגישתי יש לקבוע כי המועד ה כון לצורך תחולת הפטור הוא מועד כריתת ההסכם‬
‫הקובע את המתווה להעברת השליטה בחברה‪ .‬גישתי מוכתבת במידה רבה על ידי מדי יות משפטית‪ .‬כפי שהראתה‬

‫‪308‬‬