Page 116 - Introdução ao Estudo do Direito - Teoria Geral do Direito

Os costumes, os princípios gerais de direito e a equidade já foram estudados

anteriormente, ao se analisar as fontes do Direito. Assim, fica aqui reiterado terem como uma

de suas funções justamente a integração do Direito, como forma de suprir a lacuna ou omissão
da lei.

O Direito Comparado, por sua vez, não significa o simples confronto formal das leis de

diversos países, mas deve levar em conta as estruturas sociais, históricas e políticas de cada

um deles, as quais condicionam a formação dos diferentes sistemas jurídicos. O Direito
Comparado, desse modo, não se confunde com a Legislação Comparada, tendo como objeto

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indicar as semelhanças entre o Direito e os institutos jurídicos de cada povo .
Como salienta Paulo Nader, a “disciplina do Direito Comparado tem por objeto o estudo

comparativo de ordenamentos jurídicos de diferentes Estados”. Entretanto, nesse âmbito,
também devem ser analisados “os fatos culturais e políticos que serviram de suporte ao

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ordenamento jurídico” .
Cabe aqui analisar, portanto, a analogia.

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A analogia é um método, forma de raciocínio ou processo lógico pelo qual se aplica
uma disposição legal para caso análogo ao ali previsto, tendo em vista a semelhança entre a
hipótese regulada pela lei em questão e o caso a respeito do qual não se verifica norma legal

que o regule de forma específica e expressa.

Em poucas palavras, a analogia “consiste em aplicar a hipótese não prevista
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especialmente em lei disposição relativa a caso semelhante” .
Desse modo, a aplicação da analogia exige três requisitos:

– o fato em questão, a ser decidido, não é regulado de forma específica e expressa
pela lei;

– a lei regula hipótese análoga, similar;

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– semelhança essencial entre a situação não prevista e aquela prevista na lei , ou
seja, deve existir entre os dois casos “semelhança relevante”, tendo em comum a

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mesma razão jurídica .

Deve-se registrar a necessidade de certa cautela na aplicação da analogia, pois duas

situações podem apresentar algumas notas caracterizadoras coincidentes ou semelhantes, mas
se distinguirem em razão de aspectos próprios e peculiares (“notas diferenciadoras”) que

alterem completamente a configuração jurídica de cada hipótese, afastando a possibilidade de

aplicação da analogia. Registre-se que essas “notas diferenciadoras” podem se referir a uma
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particularidade fática ou a uma “específica compreensão valorativa” .