Page 58 - Livre ARMP OK

Commentaires des décisions du CRD de l’ARMP

1- L’annulation de la procédure : sanction de la méconnaissance des règles du
choix des procédures de marchés publics

La sécurité juridique des contrats dépend d’abord du choix d’une procédure
tenant compte des exigences de la réglementation. Ce choix relève de la
responsabilité de l’autorité contractante concernée et doit être motivé. A cet
effet, le code des marchés publics propose une série de procédures aux autorités
contractantes pour satisfaire leurs besoins. Mais, le choix de la procédure n’est
pas libre. Il dépend de déterminants liés à l’objet du marché tels que son montant
estimatif, sa nature ou ses spécificités.

La loi n° 2009-013 du 30 juin 2009 relative aux marchés publics et délégations de
service public est assez claire sur la règle régissant le choix des procédures :
sonarticle 16 dispose à son alinéa 1 que « les marchés publics et délégations de
service public sont attribués après mise en concurrence des candidats potentiels.
L’appel d’offres ouvert est la règle. Le recours à toute autre mode de passation
doit s’exercer dans les conditions définies par la loi… ».

Théoriquement, toute autre procédure n’existe qu’en exception à l’appel d’offres
ouvert. Autrement dit, les autres procédures sont structurées à partir du «
standard » de l’appel d’offres ouvert, défini à l’alinéa 2 de l’article 16
précédemment cité : « l'appel d'offres est la procédure par laquelle l'autorité
contractante choisit l'offre conforme aux spécifications techniques, jugée la
meilleure, et dont le soumissionnaire satisfait aux critères de qualification. Cette
procédure se conclut sans négociation, sur la base de critères objectifs
d'évaluation préalablement portés à la connaissance des candidats dans le dossier
d’appel d’offres, en rapport avec l’objet du marché et exprimés en termes
monétaires ».

Autrement dit, sur le plan « architectural », les autres procédures ne sont conçues
qu’à partir du modèle de l’appel d’offres ouvert avec des allégements de certaines
contraintes, voire des dérogations à certaines règles imposées par la procédure
de principe. A titre illustratif, la procédure d’entente directe ou de « gré à gré »
permet exceptionnellement à l’autorité contractante et à des conditions de seuil
bien précises « d’engager sans formalité, les discussions qui paraissent utiles,
avec un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services. » Il
s’agit là, en somme, d’une consultation simplifiée où l’interdiction de négociation
qui est un marqueur notable de l’appel d’offres ouvert est, entre autres, levée.

En pratique, on saisit bien la flexibilité du législateur. Il est indéniable que les
besoins de l’administration sont d’une diversité extrême en taille et en nature
des objets des marchés. Dès lors, il va de soi qu’il faille alléger certains impératifs
de mise en concurrence et de publicité dictés par l’appel d’offres ouvert pour
proposer aux autorités contractantes des outils procéduraux plus adaptés aux

58