Page 228 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר תשפב

‫אור‪ ,‬בחן את טע ות הקיפוח בהקשר של הצעת רכש‪ .‬בסעיף ‪ 21‬רישא של פסק הדין הבהיר בית משפט כי "החובה‬
‫שלא לקפח בעלי מ יות מהווה דבך וסף בדרישת החוב בדבר ההת הגות ה דרשת בין השחק ים השו ים בחברה‪”.‬‬
‫בהמשך הסעיף קבע בית משפט כי "עילת הקיפוח מהווה‪ ,‬אם כן‪ ,‬כלי להשגת סט דרט הת הגות‪ ,‬ה ועד לשמור על‬
‫"ציפיותיהם הלגיטימיות של הצדדים" מפ י פגיעה"‪ .‬מכאן עולה כי בית המשפט יכול לעשות שימוש בהוראות סעיף‬
‫‪ 191‬לחוק גם במקרה ה וכחי‪ .‬גם בפסק דין המיעוט של כב' ה שיא ברק אמר‪ ,‬בסעיף ‪ ,2‬כי פוט ציאל של קיפוח‬
‫קיים במקרים של רכישת חברות וכי סעיף ‪ 191‬לחוק החברות וסעיפים דומים לו בשיטות משפט שו ות‪ ,‬היוו מבחן‬
‫מרכזי שבו בח ו לא אחת עסקאות רכישת חברות במבחן ההגי ות‪ .‬בפסק דין עצמון הפ ה כב' השופט ד ציגר לדעת‬

‫המיעוט של ה שיא ברק בסעיפים ‪ 32‬ו‪ 38-‬לפסק הדין והסתמך עליה לצורך קביעותיו‪.‬‬

‫לאור כל האמור לעיל‪ ,‬אין מקום לטע ת המשיבות כי ב יסיון לעקוף את ההוראות הספציפיות החלות על‬
‫מיזוג "גייס" המבקש את הוראות סעיף ‪ 191‬לחוק החברות‪ .‬מ ג ו י ההג ה החלופיים אשר קבעו בחוק החברות‬
‫לשם ביצוע עסקאות רכישה‪ ,‬אי ם מו עים את החלת ה ורמה הכללית הקבועה בסעיף ‪ 191‬בדבר "רמת ההת הגות‬
‫ה דרשת בין השחק ים השו ים בחברה"‪ .‬לכן קיימת לבית המשפט סמכות לבחון קיומו של קיפוח בהקשר של מיזוג‪,‬‬

‫על בסיס חובות ה אמ ות של הדירקטורים שאישרו את העסקה וחובת ההגי ות של בעל השליטה שעמד מאחוריה‪.‬‬

‫ה‪ .‬האם עמדה כור בחובת הגי ות כלפי ציבור בעלי מ יות‬

‫השאלה בה התבקש בית המשפט‪ ,‬כאמור‪ ,‬להכריע היא האם זכאית כור לתמורה העודפת בגין חלקה במ יות‬
‫ה מכרות במכתשים לעומת ציבור בעלי המ יות‪.‬‬

‫אין מחלוקת כי במקרה שבפ יי לא התקיים כל מו"מ ממשי ואמיתי בין כור לבין בעלי המ יות מהציבור‪,‬‬
‫שהיה בו כדי לייצג את ע יי ם של בעלי המ יות מקרב הציבור בע יין ההטבה ה וספת אשר ית ה לכור‪ .‬ראה כי גם‬
‫בסיטואציה מעין זו יהיה כון לאמץ את המודל אשר הוצע לעיל‪ ,‬בע יין יהול המו"מ כאשר בעל השליטה יצב מש י‬
‫צדי המתרס )ביחסים הא כיים שבין בעל השליטה לבין בעלי המ יות מקרב הציבור(‪ ,‬באשר להקמת וועדת דירקטוריון‬

‫בלתי תלויה — לשם בחי ת ת אי עסקת המיזוג ביחסים האופקים שבין שהציבור לבין בעל השליטה‪.‬‬

‫כפי שכבר ציי תי לעיל‪ ,‬גם כאשר קיימת הג ה ק יי ית במסלול של עסקת מיזוג‪ ,‬יש צורך בקיומו של מ ג ון‬
‫אשר יבטיח כי בעלי המ יות יזכו שתובא בפ יהם ההצעה הטובה ביותר ש יתן להשיגה ב סיבות הע יין‪ .‬במקרה‬
‫ה וכחי הת הל המו"מ בכללותו על ידי כור כבעלת השליטה‪ ,‬כאשר בסופו של דבר כרתו הן הסכם המיזוג והן הסכם‬
‫ההלוואה עם החברה הסי ית במקשה אחת‪ .‬אותו הסכם הלוואה הע יק לכור את ההטבה שוא המחלוקת ויצר את‬
‫חוסר השוויון בין כור לבין בעלי המ יות מקרב הציבור‪ .‬לכן לא הובטחה בדרך כלשהי זכותם של בעלי המ יות מקרב‬
‫הציבור כי תו ח בפ יהם לאישור ההצעה הטובה ביותר‪ .‬מכאן עולה כי אין לראות בבעל השליטה כמי שקיים את‬

‫חובות ההגי ות כלפי בעלי המ יות‪.‬‬

‫יתרה מזאת‪ ,‬הבאת עסקה לאישורה של האסיפה הכללית הכוללת בתוכה הן את הסכם המיזוג‪ ,‬אומ ם במחיר‬
‫שאין לגביו טע ה שהוא כשלעצמו מקפח או בלתי הוגן‪ ,‬והן‪ ,‬כת אי לקיום עסקת המיזוג‪ ,‬את אותה הטבה שהשיגה‬

‫‪224‬‬