Page 223 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר תשפב

‫בעי יי הצורך בביקורת שיפוטית חל במש ה תוקף כאשר ההצעה המו חת לאישור בפ י בעלי מ יות המיעוט‬
‫היא הצעה אשר הובאה למעשה לאישורם על ידי בעלי השליטה‪ .‬לכן גם במסגרת מערכת של הג ה ק יי ית‪ ,‬אליה‬
‫התייחסו המשיבות בהקשר לעסקת המיזוג‪ ,‬יש חשיבות לפיתוח מ ג ו ים שיבטיחו כי בעלי המ יות יזכו שתובא‬
‫בפ יהם הצעת ההחלטה הטובה ביותר‪ .‬לצורך בביקורת שיפוטית במקרים מעין אלה ראה לעיל את עמדתו של בית‬
‫המשפט העליון בע יין תרו ואף בע יין עצמון )תוך הפ ייה לפסק דין המיעוט של כב' ה שיא ברק בע"א ‪2773/04‬‬

‫צבא חברה להת חלות בע"מ ' מאיר עטר )פורסם ב בו( )להלן‪" :‬פס"ד צבא"(‪.‬‬

‫לא יתן לקבל את טע ת המשיבות על פיה אין מקום לביקורת שיפוטית במקרה ה וכחי אך ורק מכיוון‬
‫שקיימת הג ה ק יי ית כפי שקבע המחוקק לגבי עסקאות מיזוג‪ .‬עם זאת‪ ,‬כפי שציי תי לעיל‪ ,‬ראה כי על בית משפט‬
‫ל קוט בביקורת שיפוטית מרוס ת ומאוז ת‪ ,‬כך שלא ייווצר מצב בו יידרש בית המשפט לבחי ה גורפת של ת אי‬

‫עסקאות עם בעלי ע יין‪ ,‬אשר התקבלו על ידי האורג ים המוסמכים של החברה בהליכים הקבועים בחוק החברות‪.‬‬

‫ראה כי במאמרם של חמד י וח ס בע יין חופש העיצוב‪ ,‬אליו הפ תה כור בסעיף ‪ 218‬לתגובתה‪ ,‬יתן למצוא‬
‫את האיזון ה כון שבהפעלת הביקורת השיפוטית‪:‬‬

‫"כאשר מדובר בעסקה ב יגוד ע יי ים‪ ,‬ובפרט בעסקה שבה בעל השליטה פרד מהמיעוט‪,‬‬
‫חופש מרבי בבחירת צורת העסקה מחייב את בית משפט לפיקוח מוגבר על דרך התממשותה‪.‬‬
‫אין הכוו ה בהכרח שבית המשפט יבחן את הגיו ה הכלכלי של העסקה ות איה‪ ,‬אך יתן לצפות‬
‫כי בית המשפט ידאג להליך הוגן‪ .‬הביקורת השיפוטית מהווה סתום בטחון חיו י במסגרת יחסי‬

‫הכוחות הבלתי מאוז ים בין בעל השליטה לבין בעלי המ יות מקרב הציבור" )עמ' ‪.(408‬‬

‫אין ספק כי סיבות המקרה ה וכחי — כאשר מדובר בעסקה בה פרדים למעשה בעלי מ יות המיעוט‬
‫ממ יותיהם בחברה; המו"מ בע יין המיזוג הת הל על ידי גורמים אשר הוגדרו על ידי החברה כחלק מקבוצת בעלי‬
‫השליטה בחברה‪ ,‬כתוצאה מהמו"מ מוע קת לבעלת השליטה הטבה שאי ה מוע קת לציבור‪ ,‬ולדירקטורים בחברה יש‬
‫ע יין אישי באישור העסקה מתוקף כהו תם כ ושאי משרה בכור ובבעלות השליטה בה — מצדיקות באופן חד משמעי‬

‫ביקורת שיפוטית על מ ת להבטיח הליך הוגן‪.‬‬

‫ג‪ .‬המבח ים להפעלת הביקורת השיפוטית‬

‫יש לבחון עתה את המבח ים הרלוו טיים להפעלת הביקורת השיפוטית על העסקה שוא הבקשה‪ .‬בית‬
‫המשפט במדי ת דלוור עיצב מבחן מיוחד לבחי ת עסקה בה בעל השליטה מצוי ב יגוד ע יי ים — מבחן ההגי ות‬
‫המלאה )‪ .(entire fairness‬ראה גם בהרחבה חביב סגל די י חברות )‪ .521–511 (2007‬למבחן ההגי ות המלאה יש‬
‫ש י מרכיבים‪ :‬הדרישה להליך הוגן והדרישה למחיר הוגן‪ .‬עוד יש לציין כי למבחן ההגי ות המלאה פן פרוצדוראלי‬

‫ופן מהותי‪.‬‬

‫חמד י וח ס‪ ,‬במאמרם "הגי ות מלאה?"‪ ,‬מסבירים כי אפשר להעביר את ה טל לאלה הטוע ים כ גד תקפות‬
‫העסקה אם עשה שימוש באחד מש י מ ג ו ים‪ ,‬כפי ש קבע בפסק דין ‪Kahn v. Lynch Communication Systems,‬‬

‫‪219‬‬