Page 45 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017
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ilícito,  facilmente  identifica  e  evidencia  o  ato  contra  o  direito.  O  que  se  quer  deixar  claro  é  que  a
                  probabilidade do dano não precisa ser necessariamente invocada e demonstrada para a obtenção da
                  tutela inibitória. 77

                     Note-se que, do ponto de vista probatório, é muito mais fácil provar a probabilidade da prática de
                  ato contrário ao direito do que a probabilidade de dano. Esclareça-se, porém, que dizer que basta a
                  probabilidade  de  ilícito  obviamente  não  significa  excluir  do  campo  probatório  da  ação  inibitória  a
                  questão da própria ilicitude, mediante a limitação da cognição judicial à probabilidade de uma “ação
                  física”. Exige-se, além da probabilidade desta ação ou de um agir, a demonstração de que este agir é
                  ilícito, mediante o confronto entre a descrição do ato temido e o direito.

                     A  tutela  inibitória,  ao  ter  como  pressuposto  somente  a  ameaça  da  prática  de  ato  contrário  ao
                  direito, pode ser utilizada não apenas quando se teme uma primeira violação, mas também quando se
                  teme  a  sua  repetição  ou  mesmo  a  continuação  da  atividade  ilícita.  Quer  isto  dizer  que  a  tutela
                  inibitória pode impedir a publicação de notícia lesiva a direito da personalidade ou mesmo a difusão
                  da publicação de notícias lesivas, assim como inibir a utilização de marca comercial ou a repetição do
                  seu uso. E ainda pode inibir a continuação de atividade ilícita, como o prosseguimento de atividade
                  poluidora.
                     A circunstância de a tutela impedir a repetição ou a continuação do ilícito e, portanto, aceitar um
                  ilícito  já  praticado,  certamente  não  lhe  retira  a  natureza  preventiva.  A  tutela,  mesmo  nestas  duas
                  hipóteses, é voltada para o futuro, ou melhor, para proteger contra algo que ainda não aconteceu, mas
                  apenas  pode  vir  a  ocorrer.  Contra  o  que  já  aconteceu  –  por  exemplo,  ilícito  que  deixou  marcas
                  concretas  ou  dano  derivado  do  ilícito  –,  terão  que  ser  requeridas,  respectivamente,  a  tutela  de
                  remoção  do  ilícito  e  a  tutela  ressarcitória.  Em  resumo,  para  efeito  de  tutela  inibitória  não  tem
                  qualquer relevância o dano ou o ilícito que já ocorreu e cuja repetição ou continuação não se teme.

                     A tutela que não se volta contra o dano também se desliga do pressuposto da culpa. A culpa é um
                  critério para a imputação ressarcitória, ou melhor, um critério para a responsabilização pelo dano,
                  sendo totalmente prescindível à tutela contra o ilícito e, com mais evidência, para a tutela contra a
                  probabilidade de ilícito.

                     É absurdo imaginar que alguém, para evitar ou corrigir um ilícito, tenha que demonstrar culpa. O
                  direito de inibir o ilícito e de evitar a propagação dos seus efeitos concretos obviamente não depende
                  de  culpa.  Ninguém  pode  impedir  a  concessão  de  qualquer  destas  tutelas  afirmando  não  ter  culpa.
                  Exemplificando: ninguém pode afirmar que não sabia que determinada marca comercial pertencia a
                  outrem para ver denegada a tutela inibitória; da mesma forma, para combater a tutela de remoção do
                  ilícito  também  de  nada  adianta  ao  réu  alegar  que  não  agiu  com  culpa  ao  colocar  produto  com
                  composição proibida no mercado.

                     Note-se que a tutela de remoção do ilícito objetiva remover ou eliminar a potencial causa do dano;
                  não  visa  ao  ressarcimento  pelo  dano.  No  caso  de  tutela  de  remoção  do  ilícito,  é  suficiente  a
                  transgressão de um comando jurídico, pouco importando se o interesse privado tutelado pela norma
                  foi efetivamente lesado ou se ocorreu um dano. Como disse Michele Mòcciola em ensaio publicado na
                  RivistaCriticadelDirittoPrivato,  a  consequência  lógica  da  distinção  entre  dano  e  ilícito  conduz  à
                  formulação do critério segundo o qual, todas as vezes em que a intervenção judiciária tem por objeto a
                  fontedodano, não há tutela ressarcitória. 78

                     Porém,  para  que  haja  interesse  em  uma  tutela  que,  sendo  posterior  ao  ilícito,  não  se  destine  a
                  ressarcir o dano, é preciso que a ação contrária ao direito deixe marcas concretas que, propagando-se
                  no  tempo,  constituam  uma  fonte  aberta  à  produção  de  danos.  Há  casos  em  que  a  ação  contra  ius
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