Page 45 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017
P. 45
ilícito, facilmente identifica e evidencia o ato contra o direito. O que se quer deixar claro é que a
probabilidade do dano não precisa ser necessariamente invocada e demonstrada para a obtenção da
tutela inibitória. 77
Note-se que, do ponto de vista probatório, é muito mais fácil provar a probabilidade da prática de
ato contrário ao direito do que a probabilidade de dano. Esclareça-se, porém, que dizer que basta a
probabilidade de ilícito obviamente não significa excluir do campo probatório da ação inibitória a
questão da própria ilicitude, mediante a limitação da cognição judicial à probabilidade de uma “ação
física”. Exige-se, além da probabilidade desta ação ou de um agir, a demonstração de que este agir é
ilícito, mediante o confronto entre a descrição do ato temido e o direito.
A tutela inibitória, ao ter como pressuposto somente a ameaça da prática de ato contrário ao
direito, pode ser utilizada não apenas quando se teme uma primeira violação, mas também quando se
teme a sua repetição ou mesmo a continuação da atividade ilícita. Quer isto dizer que a tutela
inibitória pode impedir a publicação de notícia lesiva a direito da personalidade ou mesmo a difusão
da publicação de notícias lesivas, assim como inibir a utilização de marca comercial ou a repetição do
seu uso. E ainda pode inibir a continuação de atividade ilícita, como o prosseguimento de atividade
poluidora.
A circunstância de a tutela impedir a repetição ou a continuação do ilícito e, portanto, aceitar um
ilícito já praticado, certamente não lhe retira a natureza preventiva. A tutela, mesmo nestas duas
hipóteses, é voltada para o futuro, ou melhor, para proteger contra algo que ainda não aconteceu, mas
apenas pode vir a ocorrer. Contra o que já aconteceu – por exemplo, ilícito que deixou marcas
concretas ou dano derivado do ilícito –, terão que ser requeridas, respectivamente, a tutela de
remoção do ilícito e a tutela ressarcitória. Em resumo, para efeito de tutela inibitória não tem
qualquer relevância o dano ou o ilícito que já ocorreu e cuja repetição ou continuação não se teme.
A tutela que não se volta contra o dano também se desliga do pressuposto da culpa. A culpa é um
critério para a imputação ressarcitória, ou melhor, um critério para a responsabilização pelo dano,
sendo totalmente prescindível à tutela contra o ilícito e, com mais evidência, para a tutela contra a
probabilidade de ilícito.
É absurdo imaginar que alguém, para evitar ou corrigir um ilícito, tenha que demonstrar culpa. O
direito de inibir o ilícito e de evitar a propagação dos seus efeitos concretos obviamente não depende
de culpa. Ninguém pode impedir a concessão de qualquer destas tutelas afirmando não ter culpa.
Exemplificando: ninguém pode afirmar que não sabia que determinada marca comercial pertencia a
outrem para ver denegada a tutela inibitória; da mesma forma, para combater a tutela de remoção do
ilícito também de nada adianta ao réu alegar que não agiu com culpa ao colocar produto com
composição proibida no mercado.
Note-se que a tutela de remoção do ilícito objetiva remover ou eliminar a potencial causa do dano;
não visa ao ressarcimento pelo dano. No caso de tutela de remoção do ilícito, é suficiente a
transgressão de um comando jurídico, pouco importando se o interesse privado tutelado pela norma
foi efetivamente lesado ou se ocorreu um dano. Como disse Michele Mòcciola em ensaio publicado na
RivistaCriticadelDirittoPrivato, a consequência lógica da distinção entre dano e ilícito conduz à
formulação do critério segundo o qual, todas as vezes em que a intervenção judiciária tem por objeto a
fontedodano, não há tutela ressarcitória. 78
Porém, para que haja interesse em uma tutela que, sendo posterior ao ilícito, não se destine a
ressarcir o dano, é preciso que a ação contrária ao direito deixe marcas concretas que, propagando-se
no tempo, constituam uma fonte aberta à produção de danos. Há casos em que a ação contra ius