Page 48 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

o arresto e o sequestro não constituem tutela preventiva, mas sim tutela de segurança da tutela
repressiva.

Confirma-se, assim, o que antes foi dito: o arresto admite a ocorrência do dano, cingindo-se a
assegurar a concretização da tutela ressarcitória. Esta tutela cautelar aceita a violação do direito,
tendo o fim de assegurar a efetividade da tutela repressiva. Frise-se que a tutela cautelar, ao ser
concebida, e, inclusive, incorporar a figura do arresto, certamente não podia abranger a inibitória,
pois é ilógico conceber uma tutela preventiva como instrumento de um processo repressivo. É absurdo
imaginar que, em um sistema que trabalhava com sentenças (declaratória, constitutiva e
condenatória) que não viabilizavam tutela preventiva, a tutela cautelar pudesse ir além da sua função
de segurança do processo, extrapolando dos seus limites para dar tutela preventiva ao direito material
e, assim, eliminar a própria característica de instrumentalidade que lhe foi conferida. 85

A tutela cautelar passou a ser admitida como tutela preventiva quando a prática forense percebeu
que as novas situações de direito material necessitavam de uma tutela capaz de impedir o ilícito. A
transformação da tutela de segurança em tutela preventiva fez com que se percebesse que essa tutela,
por ser uma tutela não caracterizada pela instrumentalidade, não necessitava de duas ações
processuais, ou de uma ação principal seguindo a ação que passou a ser rotulada de cautelar. Na
verdade, o fenômeno da distorção da ação cautelar é apenas a mostra sensível de que o veículo
processual idealizado para a tutela cautelar (dotado de liminar e sentença mandamental) passou a ser
utilizado para a obtenção da tutela inibitória (tutela preventiva). Porém, como a tutela inibitória
impede a violação, satisfazendo o desejo de tutela jurisdicional, é claro que a ação que a veicula
apenas pode ser autônoma, dispensando qualquer ação principal. Melhor explicando: a prática não
apenas admitiu a busca de tutela inibitória a partir de ação rotulada de cautelar – em virtude das suas
particularidades, desenhadas para atender a uma situação de urgência –, mas foi além, aceitando a
transformação do próprio procedimento cautelar para atender à natureza desta tutela de direito.
Atualmente, quem deseja obter tutela capaz de impedir a violação de direito deve propor ação
inibitória, construída com base nas técnicas processuais presentes no art. 536, do CPC; nunca ação
baseada no art. 305 do Código de Processo Civil, que, por exigir a formulação de “pedido principal”
(art. 308, CPC), obviamente não se presta à obtenção de tutela inibitória ou de qualquer tutela
satisfativa do direito material.

3.4. Tutela de remoção do ilícito e tutela cautelar

A tutela de remoção do ilícito objetiva eliminar os efeitos concretos posteriores à prática da ação
ilícita, nada tendo a ver com dano ou com a sua probabilidade. Não obstante, em virtude da não
percepção da distinção entre ilícito e dano ou da não compreensão da necessidade de uma tutela civil
dirigida unicamente contra o ilícito, a prática forense não conseguiu admitir outra coisa além de uma
tutela voltada contra a probabilidade do dano. Assim, por exemplo, no caso de exposição à venda de
produto com composição proibida, afirmava-se a probabilidade do dano à saúde do consumidor para
se requerer tutela cautelar.
Ou seja, como a doutrina brasileira jamais pensou em uma tutela voltada a remover o ilícito,
imaginou-se que a sua natureza fosse cautelar. Porém, isso é consequência da falta de distinção entre
o ilícito e a sua consequência eventual, que é o dano. Como a tutela de remoção do ilícito, por mera
consequência, impede a produção do dano, confundiu-se tutela contra o ilícito já praticado (remoção
do ilícito) e tutela contra a probabilidade do dano.

Note-se que a busca e apreensão de produto com composição ilícita constitui técnica processual de
remoção do ilícito, que satisfaz por si mesma. Se a busca e apreensão, ao remover o ilícito, acaba