Page 49 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

colaborando com a prevenção do dano, a verdade é que o seu fundamento não está na probabilidade
do dano, mas na prática do ilícito. De modo que o autor, em tal ação (de remoção do ilícito), deve
afirmar a prática de um ilícito de eficácia continuada e não simplesmente a probabilidade de dano.

Realmente, o mais grave é que se admitia, nestas situações, a discussão do dano, exigindo-se do juiz
a formação de convicção acerca da probabilidade do dano para a concessão da tutela jurisdicional.
Porém, quando se toma consciência da imprescindibilidade da tutela civil contra o ilícito, fica fácil ver
que, para a sua obtenção, basta afirmar e demonstrar a ocorrência de um ato contrário ao direito
cujos efeitos concretos se prolongam no tempo, constituindo uma fonte aberta à produção de danos.

Além disto, como a tutela de remoção do ilícito é satisfativa, não se revestindo da
instrumentalidade característica à tutela cautelar, não há como imaginar, neste caso, a necessidade de
um “pedido principal”. A tutela de remoção deve ser buscada através de ação estruturada com base
nas técnicas do art. 536 do Código de Processo Civil. Portanto, de ação com procedimento comum
dotada de técnicas processuais idôneas à obtenção de tutela específica, gênero em que está inserida a
tutela de remoção do ilícito, assim como a tutela inibitória.

Como está claro, a ação do art. 305 não é adequada para a prestação da tutela de remoção do ilícito.
Essa tutela, assim com a inibitória, não pode ser considerada instrumento de nenhuma das tutelas
satisfativas do direito material, como a ressarcitória. As tutelas inibitória e de remoção do ilícito não
se caracterizam pela instrumentalidade, não sendo marcadas pela referibilidade a uma outra tutela.

4. Da tutela antecipada

4.1. Tutela antecipada ou tutela do direito mediante cognição sumária

Não é preciso lembrar que os pressupostos da regra da nulla executio não têm mais valor algum na
atualidade e que há muito tempo, em vista de concretas exigências de tutela jurisdicional, a execução
passou a anteceder a declaração. Assim, não há mais motivo para pensar que a providência
jurisdicional concedida no curso do processo de conhecimento não tem conteúdo jurídico, mas apenas
fático, como supunha a doutrina que enxergava na tutela cautelar uma simples “sistematização de fato
da controvérsia” ou mesmo a doutrina perfilhada por Fritz Baur, que via na satisfação do interesse
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do requerente da ordem judicial de prestação (medida provisória) uma mera satisfação fática. Na
verdade, a ideia que foi vulgarizada na ciência processual, no sentido de que a tutela de cognição
sumária não poderia conferir satisfação diversa da “meramente fática”, possui profundas raízes na
tese chiovendiana de ação cautelar como “mera ação”. Ora, para a atribuição da qualidade “jurídica”
aos efeitos produzidos pela tutela jurisdicional pouco importa o fato de que esta supõe a existência de
um direito que pode ser negado ao final.
Aliás, é interessante lembrar a insistência, que possui fundamento chiovendiano e mesmo pós-
chiovendiano, no sentido de que só há jurisdição onde há provimento capaz de produzir coisa julgada
material. A ideia de ligar jurisdição a coisa julgada material desapareceu em vista das novas e recentes
exigências de tutela jurisdicional, que não podiam esperar o tempo para a declaração relevante – que
somente pode ser produzida pela cognição exauriente. Não é apenas a qualidade da coisa julgada
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material que dá conteúdo jurídico a um provimento, nem é somente a tutela marcada pela coisa
julgada material que incide sobre as relações substanciais. A tutela satisfativa de cognição sumária
realiza o direito material afirmado pelo autor ou, em outras palavras, dá satisfação ao direito material
afirmado, obviamente incidindo – ainda que, na angulação processual, de forma provisória – sobre o
plano das relações substanciais. A realização de um direito mediante a técnica antecipatória é
realização de um direito que preexiste à sentença de cognição exauriente.