Page 47 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

Ovídio Baptista da Silva não aceitou essa conclusão, tendo feita a seguinte advertência: “Será lícito
dizer que a tutela cautelar ‘nunca propiciou uma tutela preventiva’, se considerarmos, por exemplo, o
arresto que nos acompanha desde o direito medieval; e o sequestro que nos que foi transmitido pelo
direito romano? Quem negaria o caráter cautelar e preventivo desses tradicionais instrumentos do
direito moderno? Quem negaria o caráter preventivo das cauções, tanto no vastíssimo campo do
direito material, público e privado, quanto no domínio do direito processual? E, assim como haverá
cauções satisfativas, como as negociais, incontáveis serão as hipóteses em que elas assumem a
natureza cautelar, e tanto umas quanto as outras preventivas. Se os provvedimenti cautelari de
Calamandrei ‘nunca foram capazes de propiciar uma tutela preventiva’, não será justo atribuir a culpa
por essa incompetência à tutela cautelar autêntica (tutela de ‘simples segurança’, portanto não
satisfativa, por definição), como o concebeu, em páginas insuperáveis, Pontes de Miranda, cuja
doutrina sobre ‘pretensão à segurança’, porém, não mereceu menção, ainda que fosse para criticá-la,
na obra do talentoso jurista paranaense, não obstante seu elogiável acervo bibliográfico e o
permanente diálogo mantido, ao longo da obra, com os autores italianos modernos que, com sabemos,
conservam-se religiosamente fiéis ao paradigma”. 83
Reafirma-se o ponto de vista exposto. O arresto e o sequestro aceitam a violação do direito
(rigorosamente a pressupõe), não servindo para impedir a prática de ato ilícito. A legitimidade do
arresto é subordinada à existência de um dano anterior, cuja afirmação, aliás, é imprescindível para o
pedido de tutela ressarcitória. O arresto se destina a assegurar a frutuosidade da tutela ressarcitória.

E a situação é exatamente a mesma no caso de caução de dano infecto. Diz o art. 1.280 do Código
Civil: “O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a
reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente”. E o art.
1.281 do mesmo Código: “O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de
fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o
prejuízo eventual”.

Assim como a tutela cautelar pode ser requerida depois que o dano já foi praticado, igualmente
pode ser requerida para a hipótese da prática de dano ou de forma autônoma a uma eventual – porque
não se sabe se o dano ocorrerá – ação ressarcitória. E isto fica claro mediante a simples leitura das
normas do Código Civil acima descritas. A caução é requerida em face de um “prejuízo eventual”.
Portanto, o arresto e a caução sempre são requeridos em vista do direito à tutela ressarcitória, que
nada mais é do que uma proteção ou tutela contra o dano. A caução de dano infecto e o arresto nada
têm de preventivos; especialmente quando desnudada a real função preventiva da tutela jurisdicional,
que é a de evitar a violação do direito. Compare-se o que se alcança com o arresto e o que se obtém com
a tutela inibitória que impede a violação do direito ambiental. É indiscutível que a primeira tutela
assegura a tutela ressarcitória, enquanto a segunda impede a violação do direito, constituindo, esta
sim, uma tutela preventiva, desligada de qualquer instrumentalidade ou referibilidade. Enquanto a
tutela cautelar assegura a tutela ressarcitória, a tutela inibitória independe de outra forma de tutela.

Aliás, a própria lição de Pontes de Miranda está de acordo com o nosso pensamento. Quando
Pontes se refere à tutela cautelar como segurança-para-execução, pressupõetítulo einadimplemento,
isto é, violação do direito, não demonstrando qualquer preocupação com uma tutela jurisdicional
capaz de impedir a violação do direito.
Ou seja, o fato de a tutela cautelar não poder propiciar tutela preventiva não tem relação de causa
e efeito com os provvedimenti d’urgenza do art. 700 do Código de Processo Civil italiano ou com a
doutrina de Calamandrei. A tutela cautelar não pode propiciar tutela preventiva exatamente porque
significa segurança de uma tutela que, em regra, é ressarcitória pelo equivalente ou do adimplemento
de obrigação de pagar dinheiro – tutelas estas que se implementam com a execução. Como está claro,
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