Page 51 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

da legitimidade de um ato vale muito pouco – ou talvez nada –, quando se percebe que o juiz pode
julgar improcedente o pedido declaratório ainda que já tenha, no juízo antecipatório, “declarado
sumariamente” algo no sentido inverso. Se o juiz julga improcedente o pedido declaratório, fica
definida a ilegitimidade do ato que na “decisão sumária” foi suposto legítimo, devendo o autor
responder como se a declaração sumária não houvesse sido pronunciada. Se é assim, e se o autor não
precisa de autorização judicial para, por exemplo, despedir um empregado, não há como vislumbrar
alguma utilidade na “declaração sumária”. A declaração sumária certamente não legitima o ato
praticado pelo autor quando a sentença é de improcedência. De modo que a despedida de alguém que
goza de estabilidade, por exemplo, não se torna legítima apenas por se fundar numa “declaração
sumária”. Nesse caso, proferindo-se sentença de improcedência, o autor responderá pelo ato ilegítimo
como se a declaração sumária não existisse.

Já no caso de tutela antecipada em ação constitutiva, seria possível dizer que não se pode antecipar
a “aquisição” de um direito ou mesmo o exercício de um direito que ainda deve ser constituído – pois
dependente de uma sentença constitutiva. Estaria sendo adotada a doutrina já difundida por Calvosa,
que não admite o uso do provvedimento d’urgenza para garantir o exercício de um direito que poderá
ser constituído na dependência do acolhimento da ação constitutiva ou da realização de determinadas
circunstâncias de fato que, no momento em que se pede a concessão da tutela de cognição sumária,
não foram ainda realizadas e nem é absolutamente certo que se realizarão. Ademais, ao se pensar
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numa tutela urgente do direito potestativo à mudança jurídica, poderia surgir o óbice lembrado por
Satta, no sentido de que a constituição provisória de um direito é inconcebível e contraditória.
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Sabe-se que a sentença constitutiva produz um duplo efeito. Um primeiro, de natureza
declaratória, sobre a existência do direito potestativo à modificação jurídica e, um segundo, que seria
propriamente constitutivo, capaz de operar tal modificação na esfera jurídico-patrimonial das partes. 94
Se o direito potestativo requer, para produzir efeitos, uma sentença constitutiva e, assim, uma atuação
jurisdicional que se protrai no tempo, não há dúvida que no tempo necessário para que seja
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proferida a sentença constitutiva pode ocorrer dano.

Lembre-se que o art. 282 do Código de Processo Civil italiano afirma que “a sentença de primeiro
grau é provisoriamente executiva entre as partes”. Durante os trabalhos preparatórios à reforma
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processual italiana, ficou clara a intenção do legislador em não limitar o art. 282 à sentença
condenatória. A questão foi debatida no Senado italiano e a proposta do senador Acone, que
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restringia o art. 282 à sentença de condenação, foi rejeitada sob o argumento apresentado pelo
senador Lipari de que numerosas sentenças constitutivas poderiam ser beneficiadas pela norma. 98
Ora, aceitar que a sentença constitutiva “produza efeitos” antes do trânsito em julgado ou da formação
da coisa julgada material nada mais é do que admitir uma “constituição provisória”. Trata-se de
constituição fundada em cognição exauriente mas não definitiva, o que, para efeito de
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provisoriedade, é exatamente o mesmo que constituição baseada em cognição sumária.
Note-se que, embora também seja impossível antecipar a eficácia constitutiva (que depende de
coisa julgada material), uma constituição fundada em cognição sumária – uma cognição provisória –
produz modificações no direito material que podem ser implementadas mediante meios executivos que
não têm relação com o processo em que a tutela antecipada constitutiva é prestada, ou mediante atos de
execução imprópria. Realmente, não há razão para impedir uma constituição fundada em cognição
sumária, nem mesmo a alegação de que a sentença constitutiva produz efeitos ex nunc.

Pense-se, por exemplo, na tutela antecipada de fixação provisória de aluguel, admissível na ação
revisional do valor da locação. Perceba-se que a decisão que fixa provisoriamente o aluguel não
antecipa qualquer efeito executivo tendente a possibilitar a obtenção do novo aluguel. Com a fixação
provisória do novo aluguel não se objetiva abrir ao autor o caminho da execução para a obtenção de