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La existencia de un ahorro tributario no deslegi­ nómico del negocio verdadero disimulado; por
tima la elección, en cuanto no se está ocultando ejemplo, contratar con recibos de honorarios
ni alterando una realidad económica ni contra­ personal que realiza trabajo como dependiente,
riando la ley, es decir, elige la opción abrazando o celebrar un contrato de consorcio pero que
sus efectos civiles y comerciales renunciado a opera como asociación en participación. El
los efectos de otra alternativa; por ejemplo, una segundo, es instrumento de evasión por ser un
empresa que decide adquirir bienes no median­ negocio falso que no encubre ninguna realidad
te compras sino mediante leasing financiero vulnerando directamente la norma; por ejem­
para obtener un mayor escudo fiscal como es plo, facturas falsas.
la depreciación acelerada.
Evasión, corresponde a actos contrarios a la ley,
Por su parte, la elusión tributaria, implica la ob­ mediante los cuales el contribuyente oculta in­
tención de un resultado económico que la ley tencionalmente el nacimiento de la obligación
se propuso alcanzar con el tributo, pero cierto tributaria de hechos imponibles realizados15 o
déficit legislativo ha permitido que el contribu­ simula la existencia de hechos para obtener un
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
yente, en abuso de la ley tributaria esquive su beneficio fiscal; por ejemplo, simula compras
sentido y fin aunque respeta las palabras de la para obtener devoluciones del IGV.
ley, con figuras negocíales alternativas reales
y efectivas pero ausentes de correspondencia 7.2. El abuso de derecho en Europa.
con la causa típica del negocio13 abrazando los
efectos civiles y comerciales del acto eludido. El Tribunal de Justicia Europeo (en adelante,
"TJUE") frente al abuso de derecho en el tema del
Por ejemplo, la Ley de IGV no grava la reorgani­ Impuesto al Valor Agregado (en adelante,"IVA"), ha
zación empresarial, por ello una empresa que establecido criterios a través de su jurisprudencia.
desea transferir su único activo decide eludir
la venta haciendo que sea absorbida por la De acuerdo con la jurisprudencia comunitaria
empresa adquirente evitándose el pago del IGV del TJUE (fundamentalmente, casos Halifax y
obteniendo la ventaja fiscal prevista por la ley, Weald Leasing), el concepto de "práctica abusi­
al poco tiempo la empresa absorbente vende va" requiere la concurrencia de dos requisitos: a)
el activo a un tercero, es decir, la reorganización la realización de operaciones que no obstante
el cumplimiento formal de la Directiva del IVA,
tuvo las consecuencias de una venta ya que
Revista editada por alum nos de la dad que oculta el negocio verdadero (simula­ objetivos de la Directiva, y b) se desprenda de
tengan como resultado la obtención de una
su propósito empresarial no correspondía a la
ventaja fiscal cuya concesión sea contraria a los
causa de la reorganización abusando del fin de
la ley que concede la ventaja tributaria.
una serie de factores objetivos, como el carácter
artificial de las transacciones, que la finalidad
La simulación expresa una apariencia de reali­
esencial de esas operaciones consista en obte­
ner dicha ventaja fiscal16.
ción relativa) o uno que no existe en absoluto
(simulación absoluta)14. El primero sirve de
Así, para que se produzca una práctica abusiva
instrumento de elusión por utilizar un negocio

13. Loe Cit.
131 cuya causa vulnera pues quiere el resultado eco­ no basta solo con este segundo elemento de ar-
ADVOCATUS 15. Ibíd., p. 9.
14. GARCÍA NOVOA, César. "La elusión fiscal y los medios para evitarla". En: XXIV Jornadas Latinoamericanas de
DerechoTributario. Isla Margarita, Venezuela: Instituto Latinormericano de DerechoTributario (ILADT), 2007, p. 30.

16. DE LA FERIA, Rita. "HMRC vs Weald Leasing Ltd -not only artificial- the abuse of law test in VAT". En: British Tax
Review N° 5. London: Editorial Thomsom Reuters, 2008, p. 553.

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