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10923-8-2011 el carácter elusivo de una reorga­ Sumado a lo anterior, estas Cláusulas Antielusi­
nización empresarial. vas Generales también incorporan los términos
"inadecuados", "inapropiados", "artificiosos" o
Creemos que la sustancia sobre la forma (subs­ "atípicos" (ver Tabla I) mediante las cuales se ha
tance over form) y el propósito de negocios obtenido una ventaja tributaria, lo cual implica
(business purpose) son dos instituciones com­ investigar el business purpose o causa del nego­
plementarias, que permiten al fisco (y al juez) cio privado como causa concreta e individual del
prescindir de la"forma legal"de la operación, en negocio diferente a la obtención de la ventaja
la investigación del legítimo business purpose tributaria para desconocer las formas jurídicas
para enfrentar conductas elusivas. elegidas aplicando las consecuencias tributarias
que correspondan al acto eludido.
3. Recepción de la Cláusulas Generales
Antielusivas en América Latina. En Argentina, la Ley de ProcedimientosTributa-
rios-Ley 11.683, en su artículo 2 prescribe que:
Los países de América Latina han incorporado
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
cláusulas generales antielusivas o postestades "Para determinar la verdadera naturaleza
de calificación jurídica en sus Código Tributa­ del hecho imponible se atenderá a los actos,
rios36 que pasaremos a citar a fin de demostrar si situaciones y relaciones económicas que efec­
estas tienen por finalidad introducir el concepto tivamente realicen, persigan o establezcan
de substance over form (calificación de la reali­ los contribuyentes. Cuando éstos sometan
dad frente a las formas y estructuras jurídicas) y esos actos, situaciones o relaciones a formas
la doctrina del business purpose (prescindir de o estructuras jurídicas que no sean manifies­
formas elusivas"anómalas") para tal fin hacemos tamente las que el derecho privado ofrezca
la clasificación siguiente: o autorice para configurar adecuadamente
la cabal intención económica y efectiva de
3.1. Países que recepcionan la calificación los contribuyentes se prescindirá en la con­
ju ríd ica y prescinden de form as sideración del hecho imponible real, de las
"anóm alas". formas y estructuras jurídicas inadecuadas,
y se considerará la situación económica real
La Cláusulas Antielusivas de estos países tienen como encuadrada en las formas o estructuras
puntos en común sustantivos por recoger la que el derecho privado les aplicaría con inde­
doctrina de la calificación jurídica y la doctrina pendencia de las escogidas por los contribu­
del "business purpose" para prescindir de las yentes o les permitiría aplicar como las más
formas jurídicas anómalas. adecuadas a la intención real de los mismos".

Como se muestra a continuación, las Cláusulas El numeral II del artículo 8 del CódigoTributario
Generales Antielusivas, cada una con diferente Boliviano, Ley 2492, del 02 de agosto del 2003,
redacción, utilizan los términos "determinar indica:
la verdadera naturaleza", "podrá desconocer",
"atribuir una significación acorde a los hechos", "II. Cuando la norma relativa al hecho genera­
"calificará"(verTabla I); lo que expresa el recono­ dor se refiera a situaciones definidas por otras
cimiento de la doctrina substance over form, es ramas jurídicas, sin remitirse ni apartarse ex­
decir, la calificación jurídica de los hechos para presamente de ellas, la interpretación deberá
aplicar las consecuencias tributarias al hecho asignar el significado que más se adapte a la
ADVOCATUS 1 3 1 36. Los Códigos tributarios de América Latina se han consultado en <http://www.ciat.org/index.php/es/productos-v-
realidad económica.
realmente ocurrido.

servicios/ciatdata/leaislacion.htmlx

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