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criterio de cuantificación del perjuicio que tractuales que ya se hubieren conferido, si
señala el artículo 246 de la Decisión 486, al fuere el caso).
amparo de la presunción según la cual los
beneficios derivados de la ventas que ob­ vii) La figura de los daños preestablecidos, que
tuvo el infractor, pertenecen al titular de la consagra el Decreto 2264 de 2014, tiene a
marca, en consideración a que se originaron nuestro juicio una finalidad distinta y está
en virtud de la utilización de un bien de su concebida com o una alternativa de in­
propiedad, y que de no haberse producido demnización de los daños reales.Tiene por
la infracción, le hubiesen correspondido. tanto unas consecuencias procesales que
lo distinguen del caso anterior. Consagra
En el ejem plo propuesto puede presen­ en primer lugar una presunción de daño,
tarse finalmente un tercer escenario, en el que releva al demandante de demostrar la
caso de que el infractor no tuvo un mar­ existencia del daño y el hecho que lo cons­
gen de utilidad por razón de las ventas tituye. La sola infracción del derecho hace
del producto identificado con la marca presumir la existencia del daño y exime al
Revista editada por alum nos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
infringida o no existen docum entos con­ demandado de la carga de su prueba. A
tables fidedignos que permitan su cálcu­ su vez, también exime al demandante de
lo. El hecho constitutivo del daño, sigue probar su cuantía, que deberá ser fijada
siendo la desviación de las ventas como por el juez dentro de los límites que señala
consecuencia de la infracción, pero el titu­ la norma. No obsta lo anterior para que
lar podrá optar por aplicar el tercer criterio el demandante demuestre la extensión y
para la fijación de la indemnización, esto magnitud de la infracción, que constitui­
es, el precio que le hubiese correspondido rán elementos que servirán al juez para
pagar al infractor como contraprestación ponderar y cuantificar la indemnización,
por el uso de la marca infringida, con base aunque en ausencia de dichos elementos
en los parámetros que allí se indican (valor probatorios debe fijar la indemnización en
comercial del bien, precio de licencias con­ el límite mínimo20.

20. En el derecho comparado existen otros sistemas con esta finalidad, por ejemplo, el de la legislación española, que
a nuestro juicio ofrece mayor claridad conceptual. El artículo. 43.4 de la Ley 17 de Marcas de 2001, es del siguiente
tenor:
"El titular de la marca cuya violación hubiere sido declarada judicialmente tendrá, en todo caso y sin necesidad de
A D VO C A TUS 134 mayor si prueba que la violación de su marca le ocasionó daños o perjuicios superiores, de acuerdo con lo dispuesto en
prueba alguna, derecho a percibir en concepto de daños y perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizado por
el infractor con los productos o los servicios ilícitamente marcados. El titular podrá exigir, además, una indemnización
los apartados anteriores".
Consagra una presunción del daño y establece una cuantía mínima de indemnización, que resulta de particular
aplicación en los casos que estamos contemplando, es decir, cuando solo se produce la sola violación del derecho,
sin ninguna repercusión material adicional. La fórmula para fijar la cuantía resulta igualmente más sencilla.

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