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La teoría contractualista imagina que quienes la separación de la propiedad y el control en la «
ostentan la adm inistración de la sociedad empresa listada) como'la suma (...) de esfuerzos
(podrían ser bien los socios fundadores o bien para evitar que la administración se beneficie a cñr :
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los administradores de una sociedad listada) sí misma e incentivarla positivamente a operar
seleccionan un conjunto de estipulaciones y en los intereses de los accionistas-junto con OOO
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arman una sociedad (o, visto abstractamente, la pérdida del potencial valor de la empresa
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un pacto social) al que el mercado otorga que resulta de la imposibilidad de prevenir NACIONAL
un valor. Tales estipulaciones incluyen, por totalmente la divergencia entre el interés de
ejemplo, derechos de voto de los accionistas, la administración y de los accionistas"57. A dife­
deberes de la administración, política de divi­ rencia de los acreedores y otros inversionistas
dendos, transferibilidad de las acciones, entre de renta fija, los accionistas soportan en última
muchos otros. Los inversionistas (sean nuevos instancia la carga de los costos de agencia, pues
accionistas o acreedores) escogen este arreglo son acreedores residuales de la sociedad.
contractual cuando, por ejemplo, adquieren un
derecho de la sociedad (sean acciones, bonos Como explica Gilson, los principales factores ro
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u obligaciones). Dado que los mercados los que influyen en la estructura y características
incentivan a lograr el valor más alto para las conductuales de la sociedad listada no están
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acciones de la sociedad, los administradores definidos por la legislación positiva, sino por ~o
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intentarán ofrecer estipulaciones que maxi- los mercados en los que participa: el mercado "O
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micen el valor de las acciones mediante la de productos, el mercado de administración y el OJ
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minimización de los costos de agencia55. mercado de capitales. Estos mercados (la estruc­ c
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tura de la sociedad, para Gilson) limitan el com­
El concepto de costos de agencia surge de portamiento ineficiente de la administración. La Oí
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la problemática especial de la sociedad de competencia en el mercado de productos, que O
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accionariado difundido. La separación de la genera las ganancias de la sociedad, disciplina u
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propiedad y el control, si bien es una de las ne­ a las administraciones ineficientes privándolas a;
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cesidades inevitables del desarrollo industrial de beneficiarse de cualquier ganancia. El mer­ CU
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de la economía, trae consigo costos: la adminis­ cado de administración también castiga a un ■O
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tración puede ser ineficiente o puede utilizar los administrador ineficiente disminuyendo el valor 4—*
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recursos de la sociedad para beneficiarse. Los de mercado de sus servicios. De igual modo, la u
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administradores de una sociedad (incluyendo ineficiencia de la administración se refleja en
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gerentes y directores) trabajarían más inten­ un menor valor de la acción en el mercado de "O
samente si es que pudiesen percibir todas las capitales, con la consecuente amenaza de que o
ganancias de sus esfuerzos. No obstante, dichas un potencial inversionista decida obtener ga­ c
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ganancias se reparten entre accionistas, obli­ nancias mediante la adquisición de la sociedad ro
gacionistas y otros administradores, razón por y la obtención de mejores retornos con una O
la cual los administradores tenderán a trabajar administración más eficiente58. Q.
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menos de lo esperado56o a utilizar los recursos ro
de la sociedad en su beneficio. Gilson define los La competencia en los mercados, entonces, T3
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costos de agencia (también llamados costos de proporciona un mecanismo de selección quasi ro
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55. KLAUSNER, Michael. Op. Cit., p. 767.
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56. EASTERBROOK, Frank H. y Daniel R. FISCHEL. The proper role of a torget's management in responding to a tender
offer. En: Harvard Law Review, Volumen 94, Número 6,1981, The Harvard Law Review Association, pp. 1169-1170.
1
57. GILSON, Ronald J. A Structural Approach to Corporations: The Case Against Defensive Tactics in Tender Offers. En:
Stanford Law Review, Volumen 33,1981. p. 836. 2
§
58. Ibíd., pp. 837-839. No obstante, lo que la estructura corporativa no es capaz de limitar es la habilidad de la administración Q
de proteger y defender su posición de control: solo el mercado del control corporativo es capaz de ello.

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