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Para Easterbrook y Fischel, que representan la Entonces, dado que el único fin del derecho de «
versión "fuerte" de la tesis contractualista,"una sociedades es limitar los costos de agencia, las
pregunta natural luego de todo este desarrollo reglas legales que no cumplan esta función no c a r
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de 'la sociedad como contrato' es: ¿para qué deberían existir. Además, la legislación deberá
sirve el derecho? ¿Por qué no solamente abolir tener normas imperativas que regulen las relacio­ OO
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el derecho de sociedades y dejar que la gente nes entre administradores e inversionistas única­
AUTOR
negocie los contratos que desee? La corta pero mente si alguna falla de mercado interviene en NACIONAL
no enteramente satisfactoria respuesta es que el proceso mediante el cual tales estipulaciones
el derecho de sociedades es un juego de estipu­ son adoptadas, tales como problemas de acción
laciones disponibles off-the-rack de modo que colectiva, externalidades y asimetría en la infor­
las partes en los emprendimientos corporati­ mación, que afectan la capacidad del mercado de
vos puedan ahorrar el costo de contratar. Hay fijar el valor de las estipulaciones contractuales65.
muchas estipulaciones, como las reglas para
votar, el quorum y otros, que casi todos querrían Es aquí donde existe un debate entre las dos
adoptar. Las leyes generales de sociedades pro­ posturas de la tesis contractualista. Easterbrook ro
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porcionan estas normas gratuitamente a toda y Fischel cuestionan la relevancia de estas fallas
sociedad, permitiendo a los empresarios con­ del mercado: para ellos, los contratos societarios QJ
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centrarse en los asuntos que son importantes existentes son óptimos o casi óptimos. Por el TI
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para la empresa"63. contrario, Lucien Bebchuk defiende la existencia -a
de normas imperativas cuando la sociedad ya se aj
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En otras palabras, la legislación societaria puede ha constituido. Según él, las partes racionales c
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complementar los incentivos que las fuerzas de e informadas, al momento de constituir una _ro
mercado crean para que los administradores se sociedad, reconocen que es deseable que una QJ
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comporten de manera óptimamente beneficio­ modificación al pacto social no requiera un O
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sa para los accionistas. El derecho de sociedades acuerdo por unanimidad de la junta. Sin em­ u
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óptimo debe proporcionar un juego de reglas bargo, también reconocen que ningún procedi­ OJ
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"por defecto" que la sociedad puede adoptar miento de modificación (como el que requiere OJ
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m ediante el silencio o rechazar pactando el voto de la junta o una opinión favorable del T I
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una estipulación a su medida. Las reglas "por directorio) evita que la junta adopte modifica­
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defecto" deberían ser aquellas que las partes ciones que hacen que la sociedad pierda valor. U
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escogerían si los costos de transacción fuesen En consecuencia, las partes tenderán a incluir en
cero, pero, dado que estos costos existen, tales el acto constitutivo una estipulación que limite OJ
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reglas deberían minimizar el costo agregado de los pactos en contrario de ciertas normas. Por lo O
contratar, es decir, los costos de agencia. El legis­ óptima que resulta, una estipulación de esta na­ C
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lador o las cortes deberían tomar dichas reglas turaleza debería ser una regla en el derecho de
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de la práctica cotidiana64: es decir, encontrar los sociedades exigible salvo que las partes hayan O
pactos societarios más usuales y volverlos ley. acordado lo contrario en el acto constitutivo66, Ci­
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63. EASTERBROOK, Frank H. y FISCHEL, Daniel R. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, i/i
Cambridge (Massachusetts), London (England), 1991, p. 34. >
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64. KLAUSNER, Michael. Op. Cit., pp. 768-769.
65. Ibíd., p. 769.
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66. Un ejemplo. Imagine que existe una norma que prohíbe que la sociedad otorgue préstamos para adquirir sus
propias acciones y que se puede pactar en contra de esta norma en el acto constitutivo. Una sociedad X se
constituye sin pactar contra dicha norma. Los socios fundadores tenderán a adoptar una estipulación que prohíba 1
modificar el estatuto social para pactar en contrario de dicha norma. Como esta regla resulta óptima, el derecho de 2
sociedades debería contener una norma jurídica con este tenor: "Salvo que los socios fundadores hayan acordado §
lo contrario en el acto constitutivo, la sociedad no puede modificar su estatuto social para otorgar préstamos a Q
terceros para adquirir sus propias acciones". Lo que resulta es una norma imperativa.

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