Page 60 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר 2022
P. 60
.29בשלב זה של הדיון ,קשה לקבוע האם השיקול של שמירה על מקומם של הדירקטורים היה השיקול
היחיד או למצער הדומי טי של הדירקטורים .יחד עם זאת ,קיומו הברור של השיקול הזה די בו בשלב זה כדי לחזק
את טע ותיו של המבקש אודות החשש האפשרי מ יקיון שיקול הדעת של הדירקטורים שקבלו את ההחלטה אודות
העסקה החדשה .די בכך בשלב זה כדי לקבוע ולו לכאורה כי אין מדובר בהחלטה שחל עליה כלל שיקול הדעת
העסקי ,אלא בהחלטה שיש סיכוי שתיבחן בהתאם לסט דרט ביקורת של .enhanced scrutiny
במילים אחרות ,למרות שהחלטה של הדירקטוריון המביאה בחשבון גם את השיקול של "הישרדות"
המ הלים בתפקידם אי ה בהכרח החלטה פסולה ,הרי כאשר יש ו חשש ששיקול זה הוא אחד השיקולים הדומי טיים
שהוביל לקבלת ההחלטה ,ה טל להוכחת תקי ותה של ההחלטה עובר לדירקטורים ,ועליהם להוכיח את סבירות
החלטתם.
חשש כזה קיים במקרה ד ן .הה חה לפיה החלטת הדירקטורים המשיבים 4–1להתקשר בעסקה החדשה
במועד ובת אים בהם הם קבלו את ההחלטה אודות ההתקשרות בעסקה זו ,בעה בעיקר מחששם מהדחה אפשרית
שלהם באסיפת בעלי המ יות בהתאם להצעתו של המבקש ,היא ה חה סבירה .מובן כי א ו מצויים בשלב מקדמי של
הדיון ,והדברים אמורים במישור הלכאורי בלבד ,אולם במישור זה יתן לקבוע כי החשש כי העסקה על העיתוי
והת אים שלה הו עה משיקולים אישיים של הדירקטורים הוא חשש ממשי.
.30כפי שהבהרתי ,בפסק הדין בע יין Unocalקבע בית המשפט בדלוור כי כדי ש יתן יהיה להחיל על
החלטה של הדירקטוריון שיש בה כדי לשמר את מקומם של הדירקטורים בו את כלל שיקול הדעת העסקי ,על
הדירקטוריון להוכיח כי היה לו יסוד סביר להאמין שיש איום על החברה ,וכי הוא קט אמצעי התגו ות מידתיים מפ י
איום זה .בשלב זה של הדיון ,לא יתן לקבוע כי החברה לא עמדה ב טל זה.
לכן ,יתן לכאורה לקבוע כי בדיון לגופו יועבר טל ההוכחה אל הדירקטורים והחברה ,והם יצטרכו להוכיח
את סבירותה של העסקה החדשה ,על מכלול ת איה והעיתוי בו החברה התקשרה בה.
האם יש ם סיכויים טובים לכאורה לחברה להוכיח את סבירותה של העסקה החדשה?
.31לטעמי החברה לא הציגה כון לשלב זה של הדיון די ראיות שיאפשרו קביעה לפיה היא הוכיחה
לכאורה את סבירותה של העסקה החדשה ,על העיתוי והת אים בהם החליט הדירקטוריון להתקשר בה.
אכן ,החברה טע ה )ובשלב זה טע תה לא סתרה( כי היא יסתה לגייס הון בסדר הגודל ושא העסקה החדשה
ולמצוא משקיע משמעותי זה מכבר ,ועוד בתקופה בה כיהן המבקש עצמו כמ כ"ל החברה )ס' 30לתגובת החברה(.
לגישתה של החברה ,דרשות בה השקעות עתק כדי לממן את פעילותה לרבות לשם מחקר ופיתוח .כן טע ה החברה
כי היא זקוקה להשקעה וספת כדי לעמוד בתוכ יות העסקיות שלה לרבות המימון ה דרש לפיתוח המוצר המוביל
שלה ,השקעות בהן היא חולקת עם המשקיע החדש )ס' 31לתגובת החברה(.
56
היחיד או למצער הדומי טי של הדירקטורים .יחד עם זאת ,קיומו הברור של השיקול הזה די בו בשלב זה כדי לחזק
את טע ותיו של המבקש אודות החשש האפשרי מ יקיון שיקול הדעת של הדירקטורים שקבלו את ההחלטה אודות
העסקה החדשה .די בכך בשלב זה כדי לקבוע ולו לכאורה כי אין מדובר בהחלטה שחל עליה כלל שיקול הדעת
העסקי ,אלא בהחלטה שיש סיכוי שתיבחן בהתאם לסט דרט ביקורת של .enhanced scrutiny
במילים אחרות ,למרות שהחלטה של הדירקטוריון המביאה בחשבון גם את השיקול של "הישרדות"
המ הלים בתפקידם אי ה בהכרח החלטה פסולה ,הרי כאשר יש ו חשש ששיקול זה הוא אחד השיקולים הדומי טיים
שהוביל לקבלת ההחלטה ,ה טל להוכחת תקי ותה של ההחלטה עובר לדירקטורים ,ועליהם להוכיח את סבירות
החלטתם.
חשש כזה קיים במקרה ד ן .הה חה לפיה החלטת הדירקטורים המשיבים 4–1להתקשר בעסקה החדשה
במועד ובת אים בהם הם קבלו את ההחלטה אודות ההתקשרות בעסקה זו ,בעה בעיקר מחששם מהדחה אפשרית
שלהם באסיפת בעלי המ יות בהתאם להצעתו של המבקש ,היא ה חה סבירה .מובן כי א ו מצויים בשלב מקדמי של
הדיון ,והדברים אמורים במישור הלכאורי בלבד ,אולם במישור זה יתן לקבוע כי החשש כי העסקה על העיתוי
והת אים שלה הו עה משיקולים אישיים של הדירקטורים הוא חשש ממשי.
.30כפי שהבהרתי ,בפסק הדין בע יין Unocalקבע בית המשפט בדלוור כי כדי ש יתן יהיה להחיל על
החלטה של הדירקטוריון שיש בה כדי לשמר את מקומם של הדירקטורים בו את כלל שיקול הדעת העסקי ,על
הדירקטוריון להוכיח כי היה לו יסוד סביר להאמין שיש איום על החברה ,וכי הוא קט אמצעי התגו ות מידתיים מפ י
איום זה .בשלב זה של הדיון ,לא יתן לקבוע כי החברה לא עמדה ב טל זה.
לכן ,יתן לכאורה לקבוע כי בדיון לגופו יועבר טל ההוכחה אל הדירקטורים והחברה ,והם יצטרכו להוכיח
את סבירותה של העסקה החדשה ,על מכלול ת איה והעיתוי בו החברה התקשרה בה.
האם יש ם סיכויים טובים לכאורה לחברה להוכיח את סבירותה של העסקה החדשה?
.31לטעמי החברה לא הציגה כון לשלב זה של הדיון די ראיות שיאפשרו קביעה לפיה היא הוכיחה
לכאורה את סבירותה של העסקה החדשה ,על העיתוי והת אים בהם החליט הדירקטוריון להתקשר בה.
אכן ,החברה טע ה )ובשלב זה טע תה לא סתרה( כי היא יסתה לגייס הון בסדר הגודל ושא העסקה החדשה
ולמצוא משקיע משמעותי זה מכבר ,ועוד בתקופה בה כיהן המבקש עצמו כמ כ"ל החברה )ס' 30לתגובת החברה(.
לגישתה של החברה ,דרשות בה השקעות עתק כדי לממן את פעילותה לרבות לשם מחקר ופיתוח .כן טע ה החברה
כי היא זקוקה להשקעה וספת כדי לעמוד בתוכ יות העסקיות שלה לרבות המימון ה דרש לפיתוח המוצר המוביל
שלה ,השקעות בהן היא חולקת עם המשקיע החדש )ס' 31לתגובת החברה(.
56
