Page 59 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר 2022
P. 59
יחיל בית המשפט על החלטתם סט דרט ביקורת המכו ה ) enhanced scrutinyבחי ה מוגברת( .אם אין מדובר
בשיקולים היחידים או הדומי טיים ,יחול בדרך כלל על ההחלטה סט דרט הביקורת המקל של כלל שיקול הדעת
העסקי.
.27מקורו של סט דרט הביקורת של enhanced scrutinyבפסיקה במדי ת דלוור ,שהתייחסה לאיסור
על דירקטורים לפעול למען המטרה של שימור מקומם בתפקיד ,כאשר מטרה זוהי המטרה היחידה שלהם או כאשר
מטרה זו היא המטרה הראשו ית של פעולתם .כך קבע בפסק הדין המ חה של בית המשפט העליון בדלוור בהקשר
של הצעת רכש עוי ת בע יין ) Unocal Corp v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946, 954 (Del. 1985כי האיסור
דירקטורים וגע למצב בו פעולתם היא ”“solely or primarily out of a desire to perpetuate themselves in office
)ההדגשה היא שלי ,ר.ר.(.
בית המשפט בדלוור קבע באותו ע יין ,כי ב סיבות בהן עולה חשש ל יגוד ע יי ים ולקיומם של שיקולים
אישיים המעיבים על הת הלות הדירקטוריון ,יש להפעיל על ההחלטה ביקורת שיפוטית על פי סט דרט ביקורת של
ה"בחי ה המוגברת" ) ,(Enhanced Scrutinyמעביר את ה טל אל הדירקטורים להראות כי החלטתם ופלת "במתחם
הסבירות" .סט דרט הביקורת הזה הוא "סט דרט בי יים" בין הסט דרט המקל של כלל שיקול הדעת העסקי לבין
הסט דרט המחמיר של "ההגי ות המלאה" .אם מבקשים הדירקטורים ליה ות מהג ת כלל שיקול הדעת העסקי ,על
הדירקטוריון להוכיח תחילה כי היה לו יסוד סביר להאמין שיש איום על החברה; וכן כי קטו אמצעי התגו ות
מידתיים )פרופורציו ליים( מפ י איום זה.
.28בית המשפט העליון התייחס לתחולתו האפשרית של סט דרט הבי יים בפסק הדין בע"א 7735/14
אילן ורד יקוב ' שאול אלוביץ ) .(28.12.2016בית המשפט קבע כי מדובר בסט דרט שיחול מקום בו קיימות סיבות
המעוררות חשש מפ י " יקיון" שיקול דעתם של הדירקטורים.
כך פסק באותו ע יין )בפסקה 88לפסק הדין(:
"בקווים כלליים ,יתן לומר כי סט דרט הבי יים ועד להתמודד עם סיבות בהן ההקשר של
קבלת ההחלטה עלול לחתור תחת שיקול דעתם ה קי של ושאי המשרה ,אפילו אם הם
עצמאיים ו טולי ע יין אישי .סיבות שבהן החלת כלל שיקול הדעת העסקי ,עלולה 'לפספס'
הפרת חובות אמו ים מצד ושאי המשרה ,וכח קיומו של יגוד ע יי ים פוט ציאלי ה ובע
מהדי מיקה של קבלת ההחלטה [...] .הייחודיות של סט דרט הבי יים מתבטאת בש י היבטים:
ראשית ,ה טל הראשו י מוטל על הדירקטורים להראות כי החלטתם היתה סבירה ,זאת ב יגוד
לכלל שיקול הדעת העסקי שה טל לסתור אותו מוטל על התובע; ש ית ,בבואו לקבוע אם
החלטתם של ושאי המשרה היא 'סבירה' ) ,(reasonableספקטרום ההתערבות של בית
המשפט הוא רחב יותר לעומת כו ותו להתערב כאשר חל כלל שיקול הדעת העסקי ]."[...
מסק ה דומה עולה גם ממאמרו של השופט )בדימ'( ד ציגר "הג ת בעלי מ יות ואחריות מ הלים בחברה
יצעת בעת השתלטות עליה דרך הצעת רכש ) "(take overהפרקליט ל"ח .(224–223 ,214
55
בשיקולים היחידים או הדומי טיים ,יחול בדרך כלל על ההחלטה סט דרט הביקורת המקל של כלל שיקול הדעת
העסקי.
.27מקורו של סט דרט הביקורת של enhanced scrutinyבפסיקה במדי ת דלוור ,שהתייחסה לאיסור
על דירקטורים לפעול למען המטרה של שימור מקומם בתפקיד ,כאשר מטרה זוהי המטרה היחידה שלהם או כאשר
מטרה זו היא המטרה הראשו ית של פעולתם .כך קבע בפסק הדין המ חה של בית המשפט העליון בדלוור בהקשר
של הצעת רכש עוי ת בע יין ) Unocal Corp v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946, 954 (Del. 1985כי האיסור
דירקטורים וגע למצב בו פעולתם היא ”“solely or primarily out of a desire to perpetuate themselves in office
)ההדגשה היא שלי ,ר.ר.(.
בית המשפט בדלוור קבע באותו ע יין ,כי ב סיבות בהן עולה חשש ל יגוד ע יי ים ולקיומם של שיקולים
אישיים המעיבים על הת הלות הדירקטוריון ,יש להפעיל על ההחלטה ביקורת שיפוטית על פי סט דרט ביקורת של
ה"בחי ה המוגברת" ) ,(Enhanced Scrutinyמעביר את ה טל אל הדירקטורים להראות כי החלטתם ופלת "במתחם
הסבירות" .סט דרט הביקורת הזה הוא "סט דרט בי יים" בין הסט דרט המקל של כלל שיקול הדעת העסקי לבין
הסט דרט המחמיר של "ההגי ות המלאה" .אם מבקשים הדירקטורים ליה ות מהג ת כלל שיקול הדעת העסקי ,על
הדירקטוריון להוכיח תחילה כי היה לו יסוד סביר להאמין שיש איום על החברה; וכן כי קטו אמצעי התגו ות
מידתיים )פרופורציו ליים( מפ י איום זה.
.28בית המשפט העליון התייחס לתחולתו האפשרית של סט דרט הבי יים בפסק הדין בע"א 7735/14
אילן ורד יקוב ' שאול אלוביץ ) .(28.12.2016בית המשפט קבע כי מדובר בסט דרט שיחול מקום בו קיימות סיבות
המעוררות חשש מפ י " יקיון" שיקול דעתם של הדירקטורים.
כך פסק באותו ע יין )בפסקה 88לפסק הדין(:
"בקווים כלליים ,יתן לומר כי סט דרט הבי יים ועד להתמודד עם סיבות בהן ההקשר של
קבלת ההחלטה עלול לחתור תחת שיקול דעתם ה קי של ושאי המשרה ,אפילו אם הם
עצמאיים ו טולי ע יין אישי .סיבות שבהן החלת כלל שיקול הדעת העסקי ,עלולה 'לפספס'
הפרת חובות אמו ים מצד ושאי המשרה ,וכח קיומו של יגוד ע יי ים פוט ציאלי ה ובע
מהדי מיקה של קבלת ההחלטה [...] .הייחודיות של סט דרט הבי יים מתבטאת בש י היבטים:
ראשית ,ה טל הראשו י מוטל על הדירקטורים להראות כי החלטתם היתה סבירה ,זאת ב יגוד
לכלל שיקול הדעת העסקי שה טל לסתור אותו מוטל על התובע; ש ית ,בבואו לקבוע אם
החלטתם של ושאי המשרה היא 'סבירה' ) ,(reasonableספקטרום ההתערבות של בית
המשפט הוא רחב יותר לעומת כו ותו להתערב כאשר חל כלל שיקול הדעת העסקי ]."[...
מסק ה דומה עולה גם ממאמרו של השופט )בדימ'( ד ציגר "הג ת בעלי מ יות ואחריות מ הלים בחברה
יצעת בעת השתלטות עליה דרך הצעת רכש ) "(take overהפרקליט ל"ח .(224–223 ,214
55
