Page 332 - מיזוגים ורכישת חברות - ברקלי תשפא
P. 332
מורכבות היוצרות פער זמנים ,כפי שעשוי לקרות בשל שיקולים עסקיים של הצדדים או משיקולים ואילוצים של
מימון ,מיסוי ,ועוד.
***
.8יסוד הוודאות העסקית והמשפטית בעסקה של העברת שליטה בחברה ציבורית מחייב כי הצדדים לעסקת
רכישה מורכבת ידעו כבר במועד ההתקשרות ביניהם האם תידרש הצעת רכש מיוחדת ,אם לאו .בהתחשב בכך שנגד
רכישת מניות שלא בהתאם לכללים הקבועים להצעת רכש מיוחדת ,ובכלל זה הוראת 328לחוק החברות ,קיימת
סנקציה )סעיף 333לחוק החברות( חיוני לדעת זאת מראש ,ולא בדיעבד )ראו גם :חנס וידלין .((116-115 ,על חשיבות
היציבות והוודאות העסקית והמשפטית ניתן ללמוד מכך שבתחום הצעת הרכש המיוחדת קבע המחוקק מבחן כמותי
וטכני למושג "שליטה" וזאת בשונה מהוראות אחרות בחוק החברות )ראו :עניין נוסבאום ,פסקה .(9ברוח "טכנית"
זו יש לדעתי לפרש גם את המועד הנכון לצורך בחינת היקף ההחזקה לעניין תחולת הפטור המופיע בסעיף )328ב()(3
לחוק .הייתי מציעה לחבריי לקבוע כי המועד הנכון הוא מועד כריתת ההסכם הקובע מתווה להעברת השליטה בחברה.
פרשנות זו יש בה ,לדעתי ,כדי לחזק את הבטחון והוודאות העסקית ביחס לתמורות ההדדיות בעסקה מסוג זה,
המבוססות על המצב הקיים בעת ההתקשרות .פרשנות זו גם מקטינה את החשש לשימוש לרעה בכוח של בעל השליטה
הנוכחי לסכל את ביצוע הצעת הרכש ,שכן היא משמרת את יחסי הכוחות בין הצדדים בעת העסקה ומאפשרת "משחק
הוגן" בין המציע לבין בעל השליטה הקיים.
.9בפני בתי המשפט מובאים לא אחת ,ומטבע הדברים ,המקרים הבעייתיים .ואולם – הכללים שבתי המשפט
קובעים צריכים להתאים לאנשים הגונים ,הפועלים בתום לב .מבחן מורכב יתר על המידה יעמיד את הגורמים החייבים
לקבל החלטה במצב קשה ,אם לא בלתי אפשרי .מבחן מורכב מקשה על "זרימה" של עסקאות ,ומצריך ייעוץ משפטי
בכל שלב משלביה של העסקה .מכך ,לטעמי ,יש להימנע .על כן מציעה אני כאמור לבחור במבחן פשוט המאפשר
לכל "השחקנים" לכלכל צעדיהם בבירור ומראש.
.10ויודגש :הכללים הקבועים להצעת רכש מיוחדת ניצבים ,כמובן ,בצד עקרונות כלליים של תום לב ושל הגנה
על המיעוט )ראו פסקה 85לפסק דינה של חברתי( .בגדרי כללים אלה נוכל לדעתי למנוע מצבים ,בהם ,למשל בשל
תקופת מעבר ממושכת יתר על המידה ,בשל מבנה העסקה או מכל סיבה אחרת ,תיגרם פגיעה במיעוט .ואולם מצבים
אלה יהיו ,כך יש להניח ,חריגים והכלל יהיה ברור ויאפשר כאמור "זרימה" של עסקאות.
***
השופט א' רובינשטיין:
***
ב .השופטת פרוקצ'יה הציעה שני מבחנים משולבים ,סובייקטיבי ואובייקטיבי )פסקה .(83השופטת נאור
מתייחסת )בפסקה (13למועד "כריתת ההסכם )או המאוחר מסדרת הסכמים המהווים מסכת אחת(" כמועד בו יש
לבחון את שיעור ההחזקות .אצרף דעתי לגישה זו .הגם שער אני לשיקולים שהביאו את השופטת פרוקצ'יה להצעתה,
328
