Page 330 - מיזוגים ורכישת חברות - ברקלי תשפא

‫המשרה בחברה רשאים לשאת ולתת עם המציע על שיפור תנאי הצעתו‪ ,‬וכן לשאת ולתת עם אחרים לגיבוש הצעת‬
‫רכש מתחרה )סעיף ‪)330‬ב( לחוק(; אך לצד זאת‪ ,‬חלה חבות בנזיקין על נושאי־משרה בחברה שביצעו פעולות שמטרתן‬
‫להכשיל הצעת רכש מיוחדת‪ ,‬קיימת או צפוייה‪ ,‬או לפגוע בסיכויי קבלתה‪ ,‬על נזקים שנגרמו עקב כך למציע ולניצעים‪,‬‬
‫אלא אם הוכח כי הם פעלו בתום־לב‪ ,‬בעת שהיה להם יסוד סביר להניח שפעולתם מכוונת לטובת החברה )סעיף‬

‫‪)330‬א( לחוק(‪.‬‬

‫‪ .74‬לבסוף‪ ,‬החוק מסדיר את תוצאותיה של רכישה שבוצעה תוך הפרת החובה לקיים הצעת רכש‬
‫מיוחדת‪ .‬בעניין זה נקבע‪ ,‬כי מניות שנרכשו שלא בדרך של הצעת רכש מיוחדת כנדרש בחוק‪ ,‬לא תקנינה זכויות‪ ,‬וכל‬

‫עוד הן מוחזקות על ידי הרוכש‪ ,‬הן תהיינה מניות רדומות‪ ,‬כמשמעותן בסעיף ‪ 308‬לחוק )סעיף ‪)333‬א( לחוק(‪.‬‬

‫הפרת החובות לקיים הצעת רכש מיוחדת על פי החוק מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה כלפי בעלי‬
‫המניות בחברה )סעיף ‪)333‬ג( לחוק(‪ ,‬המקימה עילת תביעה נזיקית‪.‬‬

‫***‬
‫אמת המידה לקביעת עיתוייה של הרכישה לצורך תחולת הפטור – מבחן סובייקטיבי ואובייקטיבי‬

‫‪ .83‬הוראת הפטור מהצעת רכש מיוחדת בסעיף ‪)328‬ב()‪ (3‬לחוק מותנית בקיום התנאי של "רכישה"‬
‫מבעל שליטה המחזיק מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה‪ ,‬אשר כתוצאה ממנה יעלה שיעור החזקות‬

‫הרוכש מעל ארבעים וחמישה אחוזים כאמור‪.‬‬

‫שאלת המפתח היא – מהי נקודת הזמן הרלבנטית ל"רכישה" לצורך בחינת קיום יחס ההחזקות של בעל‬
‫השליטה ושל הרוכש על פי הוראת הפטור‪.‬‬

‫הוראת הפטור כנוסחה בחוק מדברת במצב רגיל שבו נקשר חוזה להעברת שליטה‪ ,‬העונה על התנאים של‬
‫יחס ההחזקות הנדרש על פי החוק‪ ,‬ומתקיימת סמיכות זמנים בין ההתקשרות החוזית לבין ביצוע הרכישה בפועל‪ ,‬בלא‬
‫שבין לבין‪ ,‬חל שינוי בהיקפי ההחזקות של בעל השליטה או של הרוכש‪ .‬בנסיבות רגילות מעין אלה‪ ,‬לא מתקיים פער‬
‫כלשהו בין מועד ההתקשרות החוזית לבין מועד ביצוע הרכישה בפועל‪ ,‬ולא מתעוררת שאלה מהו המועד הרלבנטי‬
‫לצורך בחינת תנאי הפטור – מועד ההתקשרות החוזית או מועד העברת השליטה בפועל‪ .‬זאת‪ ,‬משברור במצב דברים‬
‫זה‪ ,‬כי מועד ה"רכישה" הוא מועד מימוש העסקה‪ ,‬קרי‪ :‬מועד העברת השליטה בפועל‪ ,‬אשר ממילא‪ ,‬זהה או סמוך‬

‫מאוד למועד ההתקשרות‪.‬‬

‫אולם‪ ,‬מה הדין כאשר צדדים להתקשרות חוזית מבקשים לבצע העברת שליטה בחברה כאשר על פי תנאי‬
‫העסקה מתקיים פער זמנים בין מועד כריתת החוזה לבין מועד העברת השליטה בפועל? ומה הדין במקרה כזה שבו‬
‫העברת השליטה נעשית לא "בפעימה" אחת‪ ,‬אלא במספר "פעימות"‪ ,‬כאשר בשלב ההתקשרות החוזית‪ ,‬ועל פיה‪,‬‬
‫מתקיים יחס ההחזקות הנדרש על פי סעיף הפטור )קרי‪ :‬לבעל השליטה מעל ‪ 45%‬מזכויות ההצבעה והרוכש מתחייב‬
‫לרכוש זכויות שיביאו את כלל החזקותיו למעל ‪ 45%‬מזכויות ההצבעה(? ככל שבין מועד ההתקשרות לבין מועד‬

‫‪ 326‬‬