Page 331 - מיזוגים ורכישת חברות - ברקלי תשפא

‫מימוש הרכישה בפועל לא חל שינוי כלשהו בהחזקות בעל השליטה‪ ,‬לא יתעורר קושי‪ ,‬שכן ההנחה היא כי הן במועד‬
‫ההתקשרות והן במועד העברת השליטה בפועל יתקיים יחס ההחזקות הנדרש לצורך תחולת הפטור הן בידי בעל‬
‫השליטה והן בידי הרוכש‪ .‬אולם מה הדין כאשר עסקת העברת השליטה בין הצדדים בנויה שלבים‪-‬שלבים‪ ,‬וכרוכה‬
‫מעצם טיבה ותכניה בשינוי ברמת ההחזקות של הצדדים לעסקה בתקופת הביניים שבין מועד ההתקשרות לבין מועד‬
‫מימושה הסופי של הרכישה? מהו במקרה כזה המועד הרלבנטי ל"רכישה" לצורך תחולתם של תנאי הפטור? האם‬
‫מועד ההתקשרות החוזית בין הצדדים הוא שיהווה "המועד הקובע" לצורך כך‪ ,‬או שמא מועד מימוש הרכישה בפועל?‬

‫בנסיבות המתוארות‪ ,‬גמישות ניסוחו של החוק‪ ,‬ותכליותיו כפי שהובהרו לעיל‪ ,‬מביאות‪ ,‬לדעתי‪ ,‬לצורך‬
‫בקיומו של מבחן משולב – סובייקטיבי ואובייקטיבי – לבחינת המועד הקובע לרכישה לעניין חלותם של תנאי‬

‫הפטור‪ ,‬וזאת‪ ,‬במובן הבא‪:‬‬

‫ראשית‪ ,‬יש לבחון במובן הסובייקטיבי מהו אומד־דעתם‪ ,‬כוונתם והנחתם של הצדדים להתקשרות החוזית‬
‫ביחס לשאלת עיתוי רכישת השליטה בחברה לצורך תחולת תנאי הפטור מהצעת רכש מיוחדת – האם מועד‬

‫ההתקשרות‪ ,‬או מועד ביצוע הרכישה בפועל?‬

‫שנית‪ ,‬ככל שאומד־דעת הצדדים להתקשרות מצביע על הנחתם כי המועד הקובע לרכישה לעניין תנאי הפטור‬
‫הוא מועד ההתקשרות החוזית‪ ,‬ולא מועד הרכישה בפועל‪ ,‬כי אז יש לבחון אם מתקיים המבחן האובייקטיבי‪ .‬עיקרו‬
‫של מבחן זה בשאלה – האם במתן נפקות לכוונה האמורה של הצדדים עלולה להיגרם פגיעה לבעלי המניות בחברה‬
‫מן הסוג שהחוק בענייננו התכוון למנוע‪ .‬ככל שיתברר כי אין חשש לפגיעה כזו‪ ,‬יהיה מקום לתת נפקות לכוונת הצדדים‬
‫באשר לעיתוייה של הרכישה במועד ההתקשרות לעניין חלות תנאי הפטור‪ .‬אם‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬הבחינה תעלה כי קביעת‬
‫המועד הקובע על פי מועד ההתקשרות עלולה לפגוע בבעלי המניות עקב שינויים שונים שחלו במצב ההחזקות בחברה‬
‫בתקופת הביניים‪ ,‬כי אז יינתן למבחן האובייקטיבי המשקל המכריע‪ ,‬ושאלת התקיימותם של תנאי הפטור תיבחן על‬

‫פי יחס ההחזקות במועד הרכישה בפועל‪.‬‬

‫***‬

‫השופטת מ' נאור‪:‬‬

‫***‬
‫‪ .4‬חברתי קובעת בפסקה ‪ 83‬לפסק דינה מבחן משולב – סובייקטיבי ואובייקטיבי – לקביעת עיתויה של‬
‫ה"רכישה" לצורך תחולת הפטור המופיע בסעיף ‪)328‬ב()‪ (3‬לחוק‪ .‬זהו לב חוות הדעת של חברתי בשאלה שהונחה‬
‫לפתחנו‪ .‬כשלעצמי‪ ,‬הייתי חותרת למבחן מורכב פחות‪ ,‬מבחן שיגביר את הוודאות המשפטית בתכנון עסקאות רכישה‬
‫וימנע‪ ,‬או לפחות יצמצם‪ ,‬התדיינויות משפטיות מורכבות כמו זו שהייתה לפנינו‪ .‬לשון החוק אינה נותנת לנו תשובה‬
‫ברורה לשאלה שהונחה לפתחנו‪ .‬לגישתי יש לקבוע כי המועד הנכון לצורך תחולת הפטור הוא מועד כריתת ההסכם‬
‫הקובע את המתווה להעברת השליטה בחברה‪ .‬גישתי מוכתבת במידה רבה על ידי מדיניות משפטית‪ .‬כפי שהראתה‬
‫חברתי כל בעיה אינה מתעוררת במקום שאין פער זמנים בין עריכת העסקה לבין מימושה‪ .‬הקושי מתעורר בעסקאות‬

‫‪ 327‬‬