Page 62 - מיזוגים ורכישת חברות - ברקלי תשפא

‫את טענותיו של המבקש אודות החשש האפשרי מניקיון שיקול הדעת של הדירקטורים שקבלו את ההחלטה אודות‬
‫העסקה החדשה‪ .‬די בכך בשלב זה כדי לקבוע ולו לכאורה כי אין מדובר בהחלטה שחל עליה כלל שיקול הדעת העסקי‪,‬‬

‫אלא בהחלטה שיש סיכוי שתיבחן בהתאם לסטנדרט ביקורת של ‪.enhanced scrutiny‬‬

‫במילים אחרות‪ ,‬למרות שהחלטה של הדירקטוריון המביאה בחשבון גם את השיקול של "הישרדות"‬
‫המנהלים בתפקידם איננה בהכרח החלטה פסולה‪ ,‬הרי כאשר ישנו חשש ששיקול זה הוא אחד השיקולים הדומיננטיים‬
‫שהוביל לקבלת ההחלטה‪ ,‬הנטל להוכחת תקינותה של ההחלטה עובר לדירקטורים‪ ,‬ועליהם להוכיח את סבירות‬

‫החלטתם‪.‬‬

‫חשש כזה קיים במקרה דנן‪ .‬ההנחה לפיה החלטת הדירקטורים המשיבים ‪ 4–1‬להתקשר בעסקה החדשה‬
‫במועד ובתנאים בהם הם קבלו את ההחלטה אודות ההתקשרות בעסקה זו‪ ,‬נבעה בעיקר מחששם מהדחה אפשרית‬
‫שלהם באסיפת בעלי המניות בהתאם להצעתו של המבקש‪ ,‬היא הנחה סבירה‪ .‬מובן כי אנו מצויים בשלב מקדמי של‬
‫הדיון‪ ,‬והדברים אמורים במישור הלכאורי בלבד‪ ,‬אולם במישור זה ניתן לקבוע כי החשש כי העסקה על העיתוי‬

‫והתנאים שלה הונעה משיקולים אישיים של הדירקטורים הוא חשש ממשי‪.‬‬

‫‪ .30‬כפי שהבהרתי‪ ,‬בפסק הדין בעניין ‪ Unocal‬קבע בית המשפט בדלוור כי כדי שניתן יהיה להחיל על‬
‫החלטה של הדירקטוריון שיש בה כדי לשמר את מקומם של הדירקטורים בו את כלל שיקול הדעת העסקי‪ ,‬על‬
‫הדירקטוריון להוכיח כי היה לו יסוד סביר להאמין שיש איום על החברה‪ ,‬וכי הוא נקט אמצעי התגוננות מידתיים מפני‬

‫איום זה‪ .‬בשלב זה של הדיון‪ ,‬לא ניתן לקבוע כי החברה לא עמדה בנטל זה‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬ניתן לכאורה לקבוע כי בדיון לגופו יועבר נטל ההוכחה אל הדירקטורים והחברה‪ ,‬והם יצטרכו להוכיח‬
‫את סבירותה של העסקה החדשה‪ ,‬על מכלול תנאיה והעיתוי בו החברה התקשרה בה‪.‬‬

‫האם ישנם סיכויים טובים לכאורה לחברה להוכיח את סבירותה של העסקה החדשה?‬

‫‪ .31‬לטעמי החברה לא הציגה נכון לשלב זה של הדיון די ראיות שיאפשרו קביעה לפיה היא הוכיחה‬
‫לכאורה את סבירותה של העסקה החדשה‪ ,‬על העיתוי והתנאים בהם החליט הדירקטוריון להתקשר בה‪.‬‬

‫אכן‪ ,‬החברה טענה )ובשלב זה טענתה לא נסתרה( כי היא ניסתה לגייס הון בסדר הגודל נושא העסקה החדשה‬
‫ולמצוא משקיע משמעותי זה מכבר‪ ,‬ועוד בתקופה בה כיהן המבקש עצמו כמנכ"ל החברה )ס' ‪ 30‬לתגובת החברה(‪.‬‬
‫לגישתה של החברה‪ ,‬נדרשות בה השקעות עתק כדי לממן את פעילותה לרבות לשם מחקר ופיתוח‪ .‬כן טענה החברה‬
‫כי היא זקוקה להשקעה נוספת כדי לעמוד בתוכניות העסקיות שלה לרבות המימון הנדרש לפיתוח המוצר המוביל‬

‫שלה‪ ,‬השקעות בהן היא חולקת עם המשקיע החדש )ס' ‪ 31‬לתגובת החברה(‪.‬‬

‫כאמור‪ ,‬מתגובת החברה עולה כי היא השקיעה בחיפוש אחר משקיע חדש עוד לפני אישור המיזוג‪ ,‬ואף‬
‫לאחר מכן‪ .‬לטענתה‪ ,‬המבקש עצמו השתתף בחודש ינואר ‪ 2018‬בפגישות שונות שנועדו לכך )ס' ‪ 35‬לבקשה(‪ .‬החברה‬

‫‪ 58 ‬‬