Page 61 - מיזוגים ורכישת חברות - ברקלי תשפא
P. 61
בית המשפט על החלטתם סטנדרט ביקורת המכונה ) enhanced scrutinyבחינה מוגברת( .אם אין מדובר בשיקולים
היחידים או הדומיננטיים ,יחול בדרך כלל על ההחלטה סטנדרט הביקורת המקל של כלל שיקול הדעת העסקי.
.27מקורו של סטנדרט הביקורת של enhanced scrutinyבפסיקה במדינת דלוור ,שהתייחסה לאיסור
על דירקטורים לפעול למען המטרה של שימור מקומם בתפקיד ,כאשר מטרה זוהי המטרה היחידה שלהם או כאשר
מטרה זו היא המטרה הראשונית של פעולתם .כך נקבע בפסק הדין המנחה של בית המשפט העליון בדלוור בהקשר
של הצעת רכש עוינת בעניין ) Unocal Corp v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946, 954 (Del. 1985כי האיסור
דירקטורים נוגע למצב בו פעולתם היא ”“solely or primarily out of a desire to perpetuate themselves in office
)ההדגשה היא שלי ,ר.ר.(.
בית המשפט בדלוור קבע באותו עניין ,כי בנסיבות בהן עולה חשש לניגוד עניינים ולקיומם של שיקולים
אישיים המעיבים על התנהלות הדירקטוריון ,יש להפעיל על ההחלטה ביקורת שיפוטית על פי סטנדרט ביקורת של
ה"בחינה המוגברת" ) ,(Enhanced Scrutinyמעביר את הנטל אל הדירקטורים להראות כי החלטתם נופלת "במתחם
הסבירות" .סטנדרט הביקורת הזה הוא "סטנדרט ביניים" בין הסטנדרט המקל של כלל שיקול הדעת העסקי לבין
הסטנדרט המחמיר של "ההגינות המלאה" .אם מבקשים הדירקטורים ליהנות מהגנת כלל שיקול הדעת העסקי ,על
הדירקטוריון להוכיח תחילה כי היה לו יסוד סביר להאמין שיש איום על החברה; וכן כי ננקטו אמצעי התגוננות
מידתיים )פרופורציונליים( מפני איום זה.
.28בית המשפט העליון התייחס לתחולתו האפשרית של סטנדרט הביניים בפסק הדין בע"א 7735/14
אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ ) .(28.12.2016בית המשפט קבע כי מדובר בסטנדרט שיחול מקום בו קיימות נסיבות
המעוררות חשש מפני "ניקיון" שיקול דעתם של הדירקטורים.
כך נפסק באותו עניין )בפסקה 88לפסק הדין(:
"בקווים כלליים ,ניתן לומר כי סטנדרט הביניים נועד להתמודד עם נסיבות בהן ההקשר של
קבלת ההחלטה עלול לחתור תחת שיקול דעתם הנקי של נושאי המשרה ,אפילו אם הם
עצמאיים ונטולי עניין אישי .נסיבות שבהן החלת כלל שיקול הדעת העסקי ,עלולה 'לפספס'
הפרת חובות אמונים מצד נושאי המשרה ,נוכח קיומו של ניגוד עניינים פוטנציאלי הנובע
מהדינמיקה של קבלת ההחלטה [...] .הייחודיות של סטנדרט הביניים מתבטאת בשני היבטים:
ראשית ,הנטל הראשוני מוטל על הדירקטורים להראות כי החלטתם היתה סבירה ,זאת בניגוד
לכלל שיקול הדעת העסקי שהנטל לסתור אותו מוטל על התובע; שנית ,בבואו לקבוע אם
החלטתם של נושאי המשרה היא 'סבירה' ) ,(reasonableספקטרום ההתערבות של בית
המשפט הוא רחב יותר לעומת נכונותו להתערב כאשר חל כלל שיקול הדעת העסקי ]."[...
מסקנה דומה עולה גם ממאמרו של השופט )בדימ'( דנציגר "הגנת בעלי מניות ואחריות מנהלים בחברה
ניצעת בעת השתלטות עליה דרך הצעת רכש ) "(take overהפרקליט ל"ח .(224–223 ,214
.29בשלב זה של הדיון ,קשה לקבוע האם השיקול של שמירה על מקומם של הדירקטורים היה השיקול
היחיד או למצער הדומיננטי של הדירקטורים .יחד עם זאת ,קיומו הברור של השיקול הזה די בו בשלב זה כדי לחזק
57 
