Page 124 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

não tem qualquer motivo para não ser requerida incidentalmente ao processo em que se busca a
tutela final. É por isso que a tutela antecipada antecedente é fruto de uma situação excepcional, em
que a urgência impede o autor de dispor dos documentos necessários ou de elaborar adequadamente
os argumentos para propor a ação em que deve pedir a tutela do direito e requerer a sua antecipação.
Contudo, a urgência que legitima a tutela cautelar antecedente nada tem a ver com impossibilidade
de elaborar adequadamente a petição inicial da ação em que se pede a tutela do direito. A ação
cautelar antecedente faz parte da tradição do direito processual brasileiro. A tutela cautelar pode ser
requerida na forma antecedente até mesmo para assegurar a tutela jurisdicional de um direito que
pode vir a ser lesado, quando, portanto, ainda sequer há interesse de agir no pedido de tutela
principal. Pense-se no pedido cautelar de caução para a hipótese de dano temido – quando o interesse
de agir na tutela ressarcitória obviamente só surge se o dano ocorrer. Note-se que a tutela cautelar
nem sempre assegura um direito já violado, que, portanto, pode ser afirmado para legitimar o
interesse de agir na ação ressarcitória. Aliás, mesmo que a tutela cautelar não objetive assegurar
direito para a hipótese da sua violação, mas vise apenas assegurar a tutela repressiva de um direito já
violado, nada impede o seu requerimento na forma antecedente. Ora, não é difícil imaginar a situação
em que um direito já foi objeto de dano e, portanto, desde logo pode justificar a propositura de ação
ressarcitória, mas o lesado, antes de aforar a ação de ressarcimento, pretende assegurar o direito à
obtenção da efetiva tutela do seu direito em vista do claro perigo de o infrator desviar o seu
patrimônio para frustrar a frutuosidade do ressarcimento.

15.4. Fungibilidade das tutelas cautelar e antecipada

Afirma o parágrafo único do art. 305 que, caso o juiz entenda que a tutela requerida na forma
antecedente tem natureza antecipada e não cautelar, poderá diretamente observar o disposto no art.
303, ou seja, considerar que o autor requereu tutela antecipada – ainda que a tenha chamado de
cautelar.

A possibilidade de conceder determinada forma de tutela urgente quando solicitada outra era uma
solução prática na época do código de 1973, quando não se admitia tutela cautelar incidente e, por
esse motivo, ampliava-se o conceito de tutela antecipada para permitir a busca de tutela urgente
independentemente da propositura de ação autônoma. Atualmente, como já demonstrado supra (esp.
itens 1.8 e 1.9), não há motivo para não bem delinear as figuras das tutelas cautelar (de segurança) e
antecipada (satisfativa), de modo que a eventual confusão razoável entre as tutelas é praticamente
nula.
De qualquer forma, o legislador quis premiar o autor que equivocadamente requer tutela
antecipada sob o rótulo de cautelar, dando-lhe a oportunidade de ver os trilhos do procedimento
pertinente à tutela substancialmente pleiteada utilizados pelo juiz. Porém, se isto está escrito na lei,
certamente não há motivo para não admitir o inverso, ou seja, a possibilidade de o juiz entender que o
pedido de tutela equivocadamente batizada pelo autor como antecipada seja processado mediante o
procedimento e sob as técnicas processuais idealizados para a tutela cautelar.

16. Do procedimento cautelar

16.1. Requisitos da petição inicial da tutela cautelar antecedente

A petição em que é requerida a tutela cautelar antecedente deve indicar o litígio principal e a causa
de pedir que deve sustentar o pedido de tutela principal. Também deve demonstrar a probabilidade
do direito que se pretende assegurar e igualmente apresentar detidamente o perigo de dano. Perceba-
se que não se trata de uma exposição “sumária” ou resumida do direito cautelando, mas de uma