Page 128 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

possibilidade de o juiz confrontar tais fatos com a situação concreta e, inclusive, determinar o
imediato comparecimento das partes em juízo.

16.8. Provas admissíveis

Frise-se que o réu tem o direito à plena defesa, ou melhor, o direito de contestar adequadamente o
pedido de tutela cautelar. Não há qualquer restrição ao direito de invocar argumentos e apresentar
provas hábeis a impedir a tutela cautelar. Sumária é a cognição judicial bastante à decisão sobre o
pedido de tutela cautelar. Portanto, o réu tem o direito de invocar as defesas e produzir as provas que
lhe permitam convencer o juiz de que a tutela não deve ser concedida.

Lembre-se que o juiz, para julgar improcedente o pedido e negar a tutela cautelar, não pode exigir
um grau de convicção que lhe permitiria chegar à conclusão de que o direito afirmado pelo autor não
existe. A discussão relativa à tutela cautelar ocorre no plano da probabilidade do direito. Exatamente
por isso as partes não têm razão para produzir provas mais elaboradas, que, além de inadequadas à
formação do juízo de probabilidade, são incompatíveis com a urgência que legitima a tutela cautelar.

Embora o art. 306 não restrinja as provas admissíveis, essas logicamente devem ser próprias aos
juízos de probabilidade e de urgência. Devem ser aptas a permitir a verificação da existência do perigo
e à formação de juízo limitado à probabilidade do direito. Toda e qualquer prova capaz de permitir a
formação de juízo apto à tutela definitiva do direito cautelando é um excesso.

17. Repercussão da decisão tomada em sede cautelar sobre o julgamento do pedido de tutela do
direito

17.1. A decisão cautelar não interfere sobre o julgamento do pedido principal

A declaração judicial somente é apta a receber a qualidade de coisa julgada material quando tem
força suficiente para se tornar definitiva. Portanto, a declaração fundada em cognição sumária – típica
à decisão cautelar – não é capaz de gerar coisa julgada material, até porque não objetiva produzir
“definitividade”. Diante do pedido de tutela cautelar, o juiz decide com base em cognição sumária ou
fundado na probabilidade do direito, sem que possa chegar a um juízo de “certeza” e, desta forma,
“declarar” direito, o que é imprescindível para a formação da coisa julgada material.

Ao julgar o pedido cautelar, o juiz “declara” que o direito é provável ou improvável. Porém,
declarar uma probabilidade não é o mesmo do que declarar um direito. Aliás, declarar uma
probabilidade é, implicitamente, confessar que o que foi afirmado como provável certamente pode ser
dito em contrário – no mesmo ou em outro processo, pelo mesmo ou por outro juiz. Daí deflui com
naturalidade a regra de que “o indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o
pedido principal, nem influi no julgamento desse” (art. 310, CPC).

Não há dúvida que a decisão que declara o provável não pode interferir sobre a discussão do
mesmo direito em sede de cognição exauriente, motivo pelo qual se fala no direito francês que
“l’ordonnance de référé n’a pas au principal l’autorité de la chose jugée” (art. 488, CPC) ou que a coisa
julgada do référé é uma “coisa julgada provisória” – expressão que, bem vistas as coisas, guarda uma
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contradição intrínseca e apenas serve para negar a existência de coisa julgada material diante da
decisão fundada em cognição sumária e, além disso, reafirmar a ideia de que o indeferimento da
tutela cautelar não pode influir sobre o julgamento do pedido principal.

17.2. Reconhecimento de decadência ou de prescrição em sede de tutela cautelar
O art. 310 do Código de Processo Civil, quando dá ao juiz o poder de reconhecer a decadência ou a