Page 133 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

O inciso III do art. 309 corrige o problema que estava presente no inciso III do art. 808 do código de
1973. O art. 808, ao também tratar das hipóteses de cessação da eficácia tutela cautelar, dizia que
cessava a eficácia no caso em que “o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento
do mérito” (art. 808, III, CPC/73). O problema é que a sentença de procedência do pedido certamente
não pode gerar a cessação da eficácia da tutela, nem mesmo depois do seu trânsito em julgado. Há
casos em que, transitada em julgado a sentença de procedência, a tutela cautelar deve prosseguir
eficaz para garantir a tutela do direito que depende da execução. O arresto, por exemplo, garante a
tutela ressarcitória pelo equivalente em pecúnia ou a tutela do direito de crédito, que obviamente
dependem da execução em caso de não cumprimento voluntário da condenação. O inciso III do art.
309 corretamente restringe o âmbito da cessação da eficácia, limitando-o às hipóteses de
improcedência do pedido principal e de extinção do processo sem resolução do mérito.

A improcedência do pedido e a extinção do processo sem resolução do mérito, mesmo antes do
trânsito em julgado, a princípio são suficientes para determinar a cessação da eficácia da tutela
cautelar. No momento em que se reconhece que a tutela do direito inicialmente acautelada não deve
(improcedência) ou não pode (extinção do processo sem resolução do mérito) ser prestada, a princípio
há contradição em manter eficaz a tutela cautelar. Não há como não admitir que a sentença que
extingue o processo sem julgamento de mérito, ao dizer que o autor sequer pode exigir a tutela do
direito, e a sentença de improcedência do pedido, ao afirmar que o autor não tem direito à tutela do
direito, descalçam a tutela cautelar do pressuposto da probabilidade do direito, o que, em uma
perspectiva lógica, deveria obrigatoriamente conduzir à cessação da tutela cautelar.

Ocorre que o perigo de dano pode persistir no período de processamento do recurso de apelação.
Nesta situação, caso o tribunal reforme a sentença, a tutela do direito provavelmente não será
prestada de modo efetivo. Bem por isso o tribunal pode, ao visualizar probabilidade de provimento do
recurso e perigo de dano, conceder tutela cautelar (art. 299, parágrafo único, CPC). Uma vez interposta
a apelação, cabe ao tribunal apreciar o pedido de tutela cautelar, ainda que o recurso esteja sendo
processado em primeiro grau.

É certo que a cessação da eficácia da tutela cautelar depende da intimação do autor acerca da
sentença de improcedência do pedido ou de extinção do processo sem julgamento do mérito. Porém,
não é absurdo considerar o período entre a intimação da sentença e a interposição do recurso de
apelação. É verdade que este período não é muito longo. Não obstante, neste espaço de tempo
obviamente pode haver perigo de dano, que, assim, pode ser eliminado pelo próprio juiz de primeiro
grau de jurisdição. Diante disto, há de se aceitar que o juiz, em hipóteses excepcionais – em que
vislumbre a iminência da prática de dano –, possa manter a eficácia da tutela cautelar ou simplesmente
deixar de revogá-la na sentença de improcedência ou de extinção do processo sem julgamento do
mérito, a despeito de ser possível ao autor, igualmente em casos excepcionais, requerer a tutela
cautelar diretamente ao tribunal mesmo que o recurso de apelação não tenha sido interposto.

20. Renovação do pedido de tutela cautelar sob novo fundamento

De acordo com o parágrafo único do art. 309, “se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela
cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento”. É importante analisar se,
tratando-se de tutela cautelar, há coisa julgada material ou apenas proibição de renovação do pedido,
bem como o significado de “novo fundamento” capaz de oportunizar a renovação do pedido de tutela.

É claro que a coisa julgada material não se confunde com a proibição do bis in idem. O princípio do
ne bis in idem marca uma série de situações em que não se pode admitir a renovação ou repetição de
um pleito. Há proibição do bis in idem na esfera administrativa, assim como na chamada “jurisdição
voluntária”, mas certamente não existe coisa julgada material nestas situações. Quer isto dizer que a