Page 126 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

dedução do pedido de tutela principal – proposta na pendência do processo instaurado com a ação
o
o
cautelar, deve observar as regras dos §§ 3 e4 do art. 308.
Quando a tutela cautelar foi deferida antes da ouvida do réu e, por conta disso, a ação principal é
proposta antes do julgamento do pedido cautelar, passa a existir um único procedimento voltado a
regular a maneira como se deve proceder para preparar o juízo sobre o pedido de tutela cautelar e o
juízo sobre o pedido principal. Ainda que na prática – da época do código de 1973 – a tendência
sempre tenha sido a de julgar o pedido cautelar conjuntamente com o pedido principal, isto não é
correto, uma vez que a cognição – sumária – da tutela cautelar não se confunde com a cognição –
exauriente – da tutela principal. Basta perceber que as provas pertinentes ao juízo sumário são
distintas das provas hábeis à formação da convicção de certeza, típica à cognição exauriente. A parte
que sofre a tutela cautelar tem direito de ver o pedido que lhe é correspondente julgado em prazo
adequado ao juízo de cognição sumária, que obviamente não pode ser o prazo para a resolução do
pedido de tutela principal. Aliás, o direito fundamental à duração razoável do processo assim garante.

16.5. Contestação e defesa

O réu é citado para contestar. Não obstante, obviamente também pode apresentar “petição
específica” para arguir a incompetência ou a suspeição do juiz, nos termos dos artigos 144, 145 e 146
do Código de Processo Civil. É claro que as alegações de suspeição e impedimento, caso não tenham
sido feitas, podem ser apresentadas quando da apresentação de defesa ao pedido principal (art. 308, §
o
4 , CPC). Lembre-se, aliás, que não há preclusão da alegação de impedimento. Tendo em vista que a
alegação de decisão proferida por juiz impedido constitui fundamento para a ação rescisória (art. 966,
II, CPC), não há racionalidade em privar a parte de alegar impedimento em qualquer tempo e grau de
jurisdição.

Contudo, não há como admitir reconvenção diante do pedido de tutela cautelar em virtude da
própria natureza desta tutela, incompatível com a demora inerente à forma reconvencional.
Na contestação o réu pode deduzir defesa de mérito e defesa processual. A defesa processual pode
articular qualquer preliminar que, respeitante à ação ou ao processo, possa obstaculizar a apreciação
do mérito cautelar. A defesa de mérito diz respeito à probabilidade do direito e ao perigo de dano.
Assim, pode negar os fatos constitutivos do direito dito provável, deduzir fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos deste direito, bem como ainda negar os fatos que representam o afirmado
perigo de dano.

A defesa de mérito não precisa convencer o juiz de que o direito não existe, uma vez que se situa
na dimensão da probabilidade. Os argumentos alinhados para negar os fatos constitutivos do direito
provável, assim como para sustentar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos deste direito,
são dirigidos a convencer o juiz de que o direito não é provável. Portanto, o réu pode se valer de todas
as defesas que podem ser opostas ao “pedido principal”, mas lhe basta demonstrar que o direito não é
provável.

16.6. Reconhecimento da procedência do pedido

Além de poder permanecer inerte ou apresentar defesa, o réu pode reconhecer a procedência do
pedido. O reconhecimento só tem relevância quando a tutela que se almeja assegurar diz respeito a
direitos disponíveis, não acontecendo o mesmo quando a providência cautelar objetivada visa a
assegurar direitos indisponíveis.

Recorde-se que o reconhecimento da procedência do pedido não se confunde com a não
apresentação de contestação. Diante do pedido de tutela cautelar, a não apresentação de contestação