Page 125 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

exposição que, embora deva convencer o julgador da probabilidade do direito, deve ser tão bem
fundamentada e adequada quanto qualquer exposição que pretenda convencer o juiz.

16.2. Concessão da tutela cautelar antes da citação do réu

O art. 802, parágrafo único, do código de 1973 dizia que o prazo de contestação poderia ser contado
da data da juntada aos autos i) do mandado de citação devidamente cumprido ou ii) do mandado de
execução da tutela cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia. É certo que o
prazo de contestação deve, em qualquer hipótese, ser contado a partir do momento em que o réu é
comunicado do seu prazo para tanto. Aliás, a interpretação do parágrafo único do art. 802 do código
de 1973 era no sentido de que, em caso de efetivação da tutela antes da ouvida do réu, o prazo para
contestação era de cinco dias da juntada aos autos do mandado (formalmente único) de citação e de
“execução” da tutela. Porém, o que se pretende deixar claro é que o fato de haver omissão, entre os
artigos 305 e 310, sobre a possibilidade de concessão de tutela cautelar antes da ouvida do réu e o art.
306 nada dizer sobre a contagem do prazo para contestar quando a tutela é efetivada antes da citação,
certamente não significa que a tutela cautelar não possa ser concedida inaudita altera parte quando
necessário.

Ora, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva impõe a concessão de tutela cautelar,
mesmo antes da ouvida do réu, quando imprescindível à segurança da tutela jurisdicional do direito.
Embora a regra deva ser a da prévia possibilidade de manifestação do demandado, a tutela cautelar e
a tutela antecipada podem ser concedidas inaudita altera parte quando a audiência do réu puder
inviabilizar a segurança ou a satisfação do direito.
Aliás, a tutela de urgência – cautelar ou antecipada – não pode ser proibida nos lugares em que é
necessária para evitar dano. Não apenas porque a lei não pode prever as situações em que a tutela de
urgência será necessária – uma vez que isso depende do caso concreto –, como também porque o
direito à tutela de urgência é corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional. Assim, a tutela
cautelar pode e deve ser concedida, evidentemente que mediante a adequada justificativa, quando as
circunstâncias do caso demonstrarem a sua necessidade antes da ouvida do demandado.

16.3. Procedimento acelerado

O prazo de cinco dias, conferido à apresentação de contestação, indica que o procedimento
pertinente à tutela cautelar é acelerado, ou seja, mais abreviado do que o procedimento comum. A
aceleração do procedimento, apesar de ter origem na mesma razão que justifica a sumarização da
cognição, com essa última não se confunde. A suficiência da convicção de probabilidade para a
prestação da tutela jurisdicional associa-se à celeridade da prática dos atos processuais em nome da
tutela urgente, mas isto obviamente não quer dizer que não possa existir procedimento acelerado que
não confere ao juiz poder para decidir com base em probabilidade. Procedimento célere – ou
formalmente sumário – não se confunde com procedimento de cognição sumária. 261
16.4. Apresentada a contestação será observado o procedimento comum

O parágrafo único do art. 307 diz que, apresentada contestação no prazo legal, observar-se-á o
procedimento comum. Assim, o procedimento, em seu aspecto formal, passa ser o comum, mas isto
não interfere sobre a cognição – que continua a ser sumária – ou sobre a convicção suficiente para a
resolução do mérito cautelar.

Esta regra deve ser complementada com a advertência de que, uma vez efetivada a tutela cautelar
– inclusive a concedida antes da ouvida do réu –, o pedido principal deverá ser apresentado “nos
mesmos autos” no prazo de trinta dias. Neste caso, o procedimento, diante da ação principal – ou da