Page 157 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

(Araken de Assis, Execução de alimentos e prisão do devedor, p. 120-121).

208
Jurisprudência Brasileira, v. 3, p. 218.

209
Quando se pensa no meio executivo capaz de garantir a efetividade da tutela do direito não é possível esquecer da esfera jurídica do réu.
Se o juiz deve eleger o meio executivo idôneo à tutela jurisdicional, não é possível admitir que esta eleição possa prejudicar o demandado.
Isso quer dizer que a utilização do meio executivo, diante de uma cláusula geral executiva, tem a sua legimitidade condicionada a uma
prévia análise, que considera tanto o direito do autor quanto o direito do réu. Essa análise deve ser feita a partir da regra da
proporcionalidade, mais precisamente com base na sub-regra da necessidade, que se desdobra em regra do meio idôneo e regra da menor
restrição possível. É claro que, antes de tudo, o meio executivo deve ser idôneo à tutela do direito. Porém, quando dois meios se mostram
a princípio igualmente idôneos, só o uso do meio que causa menor restrição possível não viola a regra da proporcionalidade.

210
“A proteção imediata do direito que se mostre ao magistrado apenas como plausível poderá evidenciar-se, depois, como uma solução
injusta e violadora do verdadeiro direito daquele contra quem fora ela consumada. A renúncia a essa forma arriscada de proteção da
aparência, no entanto, não isentará o Estado de cometer igualmente injustiças contra o litigante que realmente tenha direito. Lá, a
injustiça será determinada pela pressa com que se teve como verdadeiro aquilo que se mostrava apenas provável; aqui, a injustiça
decorrerá da mora do juízo, do inevitável atraso em prover, em favor do titular do direito, que só o teve reconhecido pelo juiz tardiamente
(...)”(Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, v. 3, p. 103-104).

211
Luiz Guilherme Marinoni, Antecipação da tutela, p. 234.

212
Habscheid, referindo-se às hipóteses — encontradas no direito alemão — em que é declarada a inexistência do direito do autor (após o
seu pagamento) e o réu constata que o seu direito as perdas e danos não tem valor real — porque o autor não tem patrimônio suficiente
—, indaga se o Estado deveria indenizar esse cidadão que foi obrigado a sacrificar o seu patrimônio pelo bem comum (Walther
Habscheid, Les mesures provisoires en procédure civile: droits allemand et suisse, Les mesures provisoires en procédure civile, Milano:
Giuffrè, 1985, p. 47).

213
Ver Walther Habscheid, Les mesures provisoires en procédure civile: droits allemand et suisse, Les mesures provisoires en procédure
civile, p. 45.

214
Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, v. 3, p. 166.

215
Crisanto Mandrioli, Lesecuzione forzata in forma specifica.

216
Ver, também, Luigi Montesano, Condanna civile e tutela dei diritti, p. 86; Crisanto Mandrioli, Sulla correlazione necessaria tra condanna ed
eseguibliItà forzata, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1976, p. 1.347; Crisanto Mandrioli, L’esecuzione specifica dell’ordine di
reintegrazione nel posto di lavoro, Rivista di Diritto Processuale, 1975, p. 23.

217
Vittorio Denti, Il processo di cognizione nella storia delle riforme, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1993, p. 808.

218