Page 152 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

Ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela contra o Ilícito.

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No que concerne à diferença entre probabilidade de ato contrário ao direito e probabilidade de dano, é conveniente esclarecer mediante
um exemplo: em ação inibitória voltada a impedir a repetição do uso de marca comercial, é suficiente, para a concessão da tutela
antecipada, a convicção de verossimilhança de que o réu utilizou indevidamente a marca comercial de titularidade do autor. É claro que o
juiz deve referir a prova que lhe convence do uso indevido da marca – ainda que na dimensão da probabilidade –, além de ter que
explicar a razão ela qual lhe parece provável que o réu volte a utilizá-la antes do encerramento do processo. Porém, o autor sequer
precisa aludir ao fato de que o uso indevido da marca pode gerar dano; basta a probabilidade da repetição desse uso. Ver Luiz Guilherme
Marinoni, Tutela contra o Ilícito.

166
De acordo e citando o livro “Técnica Processual e Tutela dos Direitos” (Marinoni), ver Cécile Chainais, La protection juridictionnelle
provisoire dans le procès civil en droits français et italien, Paris: Dalloz, 2007, p. 774.

167
Piero Calamandrei, Introducción al estudio sistematico de las providencias cautelares, p. 78-80.

168
Ver Michele Taruffo, Funzione della prova: la funzione dimostrativa, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1997, p. 561; Michele
Taruffo, Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento del giudice, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2001, p. 667 e
ss.

169
Juan Igartua Salaverría, La motivación de las sentencias. Imperativo constitucional, Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales,
2003, p. 167.

170
É possível perguntar o local em que a presunção se insere entre a valoração individual e a valoração do conjunto probatório. Como dito, a
presunção é um juízo, não uma prova. Trata-se de juízo que decorre de raciocínio (que chamamos de presuntivo) que parte da prova de
um fato indireto, isto é, de prova (indiciária) que se destina a demonstrar o fato indireto. Nesse caso, considerada a prova do fato indireto,
o juiz raciocina, através de regras de experiência, para concluir se pode deduzir o fato direto do fato indireto (provado). Não há qualquer
dúvida de que a valoração da prova indiciária é uma valoração individualizada. O problema é saber se a valoração individualizada
abarca a prova indiciária e a presunção (o juízo), ou se a presunção somente é formada quando da valoração do conjunto probatório. A
presunção se encontra, no iter do raciocínio judicial, entre a valoração da prova indiciária e a valoração do conjunto probatório. Dessa
forma, é antecedente à valoração do conjunto das provas. Nesse sentido, aliás, é mais exato concluir que a valoração do conjunto
probatório é, na realidade, a valoração dos argumentos de convicção, aí incluídas as provas e as presunções. Cf. Luiz Guilherme Marinoni
e Sérgio C. Arenhart, Prova e Convicção, p. 329-334.

171
Ver Ferruccio Tommaseo, “Intervento”, Les mesures provisoires en procédure civile, Milano: Giuffrè, 1985, p. 307.

172
Não que a caução não possa ser exigida quando o direito do autor for provável.

173
“È noto che il linguaggio delle norme e spesso di carattere valutativo (non solo quando esse enunciano principi generali o concetti
indeterminati), e che di conseguenza scelte di carattere assiologico sono inevitabili e frequenti nel ragionamento che il giudice svolge
intorno alle norme che applica. In cio non vi è nulla di strano o di patologico: occorre però che il giudice sia anzitutto consapevole delle
proprie valutazioni (e non le scambi quindi per giudizi di fatto o per dati a priori), e che – essendone consapevole ne fornisca
giustificazioni adeguate, indicando il criterio valutativo che ritiene di dover applicare (eventualmente spiegando le ragioni di questa
scelta), e specificando come tale criterio fonda e giustifica il giudizio di valore che egli ha formulato nel caso concreto”. (Michele Taruffo,
La motivazione della sentenza, Revista de Direito Processual Civil, v. 30, p. 687 e ss).