Page 148 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

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“Basti per ora rilevare che il legislatore preferisce sia evitato un pregiudizio irreparabile a un diritto Ia cui esistenza appaia probabile
anche ai prezzo di provocare un danno irreversibile a un diritto che, in sede di concessione della misura cautelare, appaia invece
improbabile: in altri termini, il diritto probabile prevale sul diritto improbabile” (Ferruccio Tommaseo, “Intervento”, p. 307).

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De fato, a doutrina moderna aceitou a tese de que, em determinados casos, o juiz está autorizado a assumir o risco de causar um prejuízo
irreversível ao réu. Cf., por exemplo, Ovídio Baptista da Silva (Curso de processo civil, v. 3, p. 108 e ss), Alcides Munhoz da Cunha (A lide
cautelar no processo civil, p. 144 e ss) e Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (Efetividade e processo cautelar, Ajuris 61/176-177). Esse último
autor assim afirmou em importante Congresso: “A meu ver, dentro do contexto específico da realidade brasileira, impõe-se realçar com
mais força o valor da efetividade. O provimento cautelar, inclusive liminar, deve ser emitido mesmo à custa de uma satisfação provisória,
se a situação perigosa só pode ser evitada ou minimizada com a antecipação dos efeitos da futura sentença de mérito. A tanto, aliás,
autoriza o Código (de 73), ao facultar ao juiz ‘determinar as medidas adequadas’ para a prevenção do dano. Entre as duas concepções
opostas que se digladiam nessa matéria, uma exigindo a contraposição dos interesses em conflito, outra privilegiando quem se apresente
como provável titular do direito, inclino-me pela segunda, quando, sublinho, outra solução não puder ser encontrada para evitar o
prejuízo”. (Efetividade e processo cautelar, Ajuris 61/176-177). O Ministro Eduardo Ribeiro há muito tempo argumentou: “uma situação
angustiosa em que o juiz pode encontrar-se é exatamente quando isso se lhe depara: as duas soluções são irreversíveis”. (Proteção
cautelar, tutela preventiva, contracautela, RTDP, v. 3, p. 123). É o que sucede em caso de apreensão de jornal. Negar a tutela antecipada,
nestes casos, é impedir a tutela jurisdicional efetiva para uma série de casos conflitivos concretos e esquecer que a própria doutrina
brasileira sempre admitiu o risco de irreversibilidade dos efeitos fáticos da tutela urgente.

123
Ferruccio Tommaseo, “Intervento”, p. 307; Daniel Mitidiero, Antecipação da tutela, p. 82 e ss.

124
Giuseppe Tarzia, “Considerazioni conclusive”, p. 309 e ss.

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“O temor que muitos manifestam, quando se sugere a ampliação dos poderes dos juizes para conceder liminares, sob o argumento de
possíveis injustiças que elas possam causar, não leva em conta a circunstância fundamental e que deveria estar sempre presente no
raciocínio de quem lida com a ciência processual de não poder o julgador, jamais, conceder algum benefício a uma das partes senão à
custa de seu adversário. Uma vez instaurado o litígio judicial, tanto o agir do magistrado, concedendo algum benefício a quem o postula,
quanto sua omissão, ao recusá-lo, serão feitos a dano ou a vantagem da outra parte. A recusa de uma liminar é concessão de uma vantagem,
às vezes decisiva, ao demandado. A neutralidade judicial é mais do que uma quimera; é uma impossibilidade lógica e prática. Os que, na
esteira de Chiovenda, afirmam que o processo é um instrumento perigoso, a exigir que o juiz somente proveja com absoluta segurança, só
veem perigo na mudança da situação de fato, não em sua conservação. A ideologia que inspira essas doutrinas é bem visível no repúdio às
liminares” (Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, v. 3, p. 108).

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Como diz Giovanni Verde, segundo o pensamento iluminista as funções do Estado eram três e podiam ser distinguidas nitidamente entre
si: a do Poder Legislativo, voltado à edição das leis, a do Poder Executivo, voltado à atuação concreta de todas as exigências de governo, e
a do Poder jurisdicional, voltada à aplicação das leis. Havia uma tal segurança em poder traduzir em concreto este quadro que, ao início
do século XIX, pensou-se, em alguns países onde o ensinamento de Montesquieu era mais vivo, até em se proibir ao juiz a interpretação da
lei (Giovanni Verde. Profili del processo civile (Parte generale), Napoli: Jovene, 1988, p. 39).

127
John Henry Merryman, La tradición jurídica romano-canónica, Mexico: Fondo de Cultura Económica, 1986, p. 66 e ss.

128
Giovanni Arieta, I provvedimenti d’urgenza, Padova: CEDAM, 1982, p. 133.

129
Aldo Frignani, L’injunction nella common law e l’inibitoria nel diritto italiano, Milano: Giuffrè, 1974, p. 323 e ss.