Page 144 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

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A tutela que necessita ‘de fazer, não fazer, entrega de coisa ou pagamento de quantia’, é uma tutela que não é prestada por uma sentença
que basta por si só, como a sentença declaratória – que não pode e não precisa ser executada –, uma vez que exige meios de execução. Tal
tutela é prestada pela sentença e pelos meios executivos, ou melhor, por uma sentença cuja natureza é delineada com base nos meios de
execução que a complementam (...). Portanto, a execução, no Estado constitucional, não pode ser reduzida a um ato de transferência de
riquezas de um patrimônio a outro, devendo ser vista como a forma ou o ato que, praticado sob a luz da jurisdição, é imprescindível para a
realização concreta da tutela jurisdicional do direito, e assim para a própria tutela prometida pela Constituição e pelo direito material.

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Lembre-se de que no direito italiano a tutela inibitória passou a ser prestada sob o manto protetor da tutela cautelar em razão das novas
exigências de tutela; não em virtude de especial disposição legislativa ou de interpretação doutrinária que tivesse enxergado no art. 700
do CPC italiano a base de um princípio geral de prevenção. Se o art. 700 do CPC italiano passou a servir de base, em razão das
necessidades concretas de tutela, à tutela inibitória, isto não quer dizer que a tutela cautelar, na sua gênese, constituía um gênero a que
pertencia a tutela inibitória. Ao contrário, a tutela cautelar inominada jamais abrangeu a tutela inibitória, até porque seria contraditório
pensar que uma tutela que foi desenhada para ser “instrumento do instrumento” poderia viabilizar a tutela preventiva em um sistema de
tutelas finais que foi construído sobre a ideia de que o direito material só pode ser prevenido em hipóteses excepcionais. Na verdade, é
completamente ilógico imaginar que, em um sistema que trabalha apenas com as sentenças declaratória, constitutiva e condenatória (as
quais não viabilizam a concessão de tutela inibitória), a tutela cautelar – criada para dar efetividade à jurisdição – poderia ir além da sua
função de segurança do processo, extrapolando dos seus limites para dar tutela ao próprio direito material, e assim tornar sem sentido a
própria “ação principal”. É certo, portanto, que a tutela cautelar, quando originariamente pensada, não podia se confundir com a tutela
inibitória. Se essa confusão foi instalada na prática forense em virtude da própria necessidade de tutela adequada dos direitos, é tarefa da
doutrina eliminá-la, esclarecendo que a tutela inibitória não se identifica com a tutela cautelar, constituindo a primeira uma forma de
tutela que ainda é confundida com a cautelar, em razão de a doutrina não ter separado conceitualmente as noções de prevenção e
cautela. No Brasil, aliás, diante dos arts. 536 do CPC e 84 do CDC, e assim da evidência da ação inibitória – que é de conhecimento e,
portanto, autônoma – constitui verdadeira heresia continuar confundido tutela cautelar com tutela inibitória. A tutela inibitória, no
Brasil, ao contrário do que acontece na Itália, não precisa ser requerida com base em uma norma construída para servir de base à tutela
cautelar. No Brasil, assim, justamente porque a inibitória tem endereço nos arts. 536 do CPC e 84 do CDC, jamais surgirá o problema que
aparece na prática italiana quando é requerida tutela inibitória sob o rótulo de cautelar, e indaga-se, com surpresa, a respeito da sua
instrumentalidade. A distinção entre prevenção e cautela, se realizada no direito italiano, poderia inviabilizar a tutela inibitória sumária
atípica na própria ação declaratória; certamente por isso, ou seja, para não se construir uma teoria contra as próprias necessidades da vida,
é que a doutrina italiana se mantém calada sobre o assunto. No direito brasileiro, porém, onde estão presentes os instrumentos processuais
dos arts. 536 do CPC e 84 do CDC, deve ser prontamente revelado o equívoco da confusão entre a tutela cautelar e a tutela inibitória, pois
somente assim o uso do processo civil será mais adequado e efetivo. Com efeito, a confusão entre tutela inibitória sumária e tutela
cautelar também decorre da exigência prática de tutela inibitória em um sistema de tutelas fundado sobre o binômio sentença
condenatória-execução forçada. Teoricamente, em um sistema como este, não há lugar para a tutela inibitória atípica sumária, mas
apenas para aquela que deseja garantir a tutela final do direito violado. Portanto, a necessidade de separar conceitualmente as tutelas
inibitória e cautelar deriva, de um lado, da evidência da imprescindibilidade da tutela inibitória na sociedade contemporânea, e, de outro,
do surgimento de novas sentenças e meios de execução, os quais se colocam ao lado das sentenças declaratória, constitutiva e
condenatória (as únicas que eram admitidas pela doutrina), viabilizando, assim, a concessão de tutelas que antes não podiam ser
prestadas, e desta forma uma maior efetividade ao processo. Ora, se o Código de Processo Civil consagra expressamente as sentenças
mandamental e executiva e a antecipação da tutela, há bastante luz para afirmar, sem medo de errar, que a tutela inibitória deve ser
prestada através de ação inibitória, e assim não pode mais ser confundida com a cautelar. Lembre-se, finalmente, de que as tutelas, sejam
elas finais ou antecipadas, devem ser classificadas a partir de sua relação com o plano do direito substancial. Ora, se o nexo de separação-
abstração do direito processual do direito material, transmitido pelo pensamento chiovendiano, pode hoje ser considerado
historicamente superado, constituindo preocupações da doutrina mais moderna a relativização do binômio direito-processo e a
construção de tutelas jurisdicionais aderentes às diversas necessidades do direito material, é evidente que as tutelas não mais devem ser
classificadas com base em critérios processuais, como é o da provisoriedade, devendo, sim, merecer atenção o que as tutelas significam no
plano do direito material e na vida das pessoas. Ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela contra o ilícito, esp. capítulos II e III.

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Fritz Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, p. 52 e ss. Em sentido contrário, porém, na doutrina alemã: Othmar Jauernig, Der
zulässige Inhalt einstweiliger Verfügungen, ZZP, 1966, p. 333 e ss.

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Nesse sentido é significativa a afirmação de Vittorio Denti: “La stella del giudicato sembra così destinata ad impallidire nel sistema
complessivo della tutela” (“Intervento”, La tutela d’urgenza, Atti del XV Convegno Nazionale, Bari, 4-5 Ottobre 1985, p. 167).

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