Page 195 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; iii) definir a
distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; iv) delimitar as questões de direito relevantes para
a decisão do mérito; e v) designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

A “delimitação das questões de fato” importa para a seleção dos fatos litigiosos que ainda devem ser
elucidados, tendo grande relevo para a racionalização do processo, evitando discussões estéreis,
provas produzidas sem propósito, custos econômicos aos litigantes e ao Poder Judiciário, e
especialmente o dispêndio do tempo da justiça e das partes sem razão de ser.

A definição de um fato como controvertido constitui premissa para a produção da prova, mas a
exata localização do fato controvertido entre os fatos constitutivos, extintivos, modificativos e
impeditivos é pressuposto para a atribuição do ônus da prova a um dos litigantes, nos termos do inciso
III do art. 357.
Além disto, a delimitação do material fático controvertido e a caracterização da sua qualidade
constituem elementos imprescindíveis ao tratamento do ônus do tempo do processo.Frise-se que a
tutela da evidência é viável em duas situações: i) quando a controvérsia recai unicamente sobre os
fatos extintivos, modificativos ou impeditivos, mas a defesa indireta é infundada e ii) quando a
controvérsia atinge os fatos constitutivos, mas a prova sobre eles gera forte convicção e a defesa direta
é infundada.

Se a decisão de saneamento e organização do processo define os fatos litigiosos controversos e onde
eles se situam, não há dúvida que este é o momento ideal para o juiz decidir sobre a tutela da
evidencia, lembrando-se que o juiz pode inclusive dialogar com as partes para melhor compreender
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a situação fática. Não é demais recordar que, nos termos do § 3.º do art. 357 do Código de Processo
Civil, “se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar
audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz,
se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações”.

Note-se, ainda, que a possibilidade da tutela da evidência restaura o equilíbrio das partes e neste
sentido favorece a conciliação – não obstante o momento processual definido pelo código para a
conciliação já tenha sido ultrapassado. Como a demora prejudica o autor e beneficia o réu, o tempo
obviamente assume valor diante da possibilidade de conciliação. A tutela da evidência coloca as partes
em posição de equilíbrio, viabilizando uma “conciliação justa”, ou melhor, uma conciliação em que o
tempo do processo não é utilizado como “moeda de troca” em favor do réu. Roger Perrot, aliás, ao falar
sobre os resultados do référé-provision, adverte que na França foram desencorajados os maus
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litigantes que se esforçavam em fazer o processo durar muito tempo apenas para poder arrancar
concessões dos seus adversários. 102

12. Possibilidade de Revogação da Tutela e Agravo de Instrumento com Efeito Suspensivo

Quando os fatos constitutivos são incontroversos ou estão evidenciados, o exercício da defesa,
mediante a produção de provas, somente não é abusivo quando a defesa não é infundada ou destituída
de seriedade. A defesa infundada que protela a tutela jurisdicional do direito evidente é abusiva,
abrindo oportunidade à tutela antecipada de evidência (art. 311, CPC).

A decisão que concede a tutela da evidência é fundada em cognição sumária. Quando se exige fatos
constitutivos incontroversos e defesa indireta infundada, há cognição exauriente sobre os fatos
constitutivos e cognição sumária sobre os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos. Quando os
fatos constitutivos são controvertidos e a defesa direta é infundada, a cognição exauriente não atinge
qualquer parcela dos fatos, havendo cognição sumária sobre os fatos constitutivos.