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sanción de nulidad, por aplicación del principio La regla que permite a los jueces desestimar la
de separabilidad, no alcanzaría al convenio. excepción de convenio arbitral tiene sentido sola­ <
mente bajo dos circunstancias: que el arbitraje no u
8. Artículo V del Título Preliminar del se haya iniciado, de modo que no se haya insta­ UJ
O.
Código Civil. lado un tribunal arbitral que pueda decidir sobre en
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su propia competencia, y de otro lado, q ue, prima
LITIGIOS
El artículo VdelTítulo Preliminardel Código Civil facie, es decir, bajo un análisis superficial de los PROCESALES
Y ARBITRALES
establece que es nulo el acto jurídico contrario documentos que contienen el convenio arbitral,
a las leyes que interesan al orden público o a las resulta que este último es manifiestamente nulo;
buenas costumbres. en otras palabras, que pueda predecirse que un
tribunal arbitral que aplique correctamente la ley
El artículo 2 de la LPA, el mismo que puede no asumiría competencia, por considerar que no
definirse como una norma de orden público, existe convenio arbitral que despliegue efectos.
establece que "pueden someterse a arbitraje las
controversias sobre materias de libre disposición Ahora bien, puede ser preocupante el riesgo de
conforme a derecho, así como aquellas que la que las cortes judiciales no se cercioren, antes
ley o los tratados o acuerdos internacionales de resolver, que se cumplen los dos supuestos
autoricen". A contrario, no pueden someterse indicados en el párrafo anterior. El primero de
a arbitraje aquellas materias que no son de ellos -que el arbitraje no se haya iniciado- es
libre disposición. Con libre disposición se hace fácil de verificar. El complicado es el segundo.
referencia a "aquellas materias sobre las que las En efecto, existe el riesgo de que las cortes no
partes están facultadas a ejercer su autonomía adopten el estándar de análisis prima facie y
de la voluntad con la válida creación, extinción, opten por llevar a cabo un análisis exhaustivo
modificación o configuración de relaciones sobre la supuesta nulidad del convenio arbitral,
jurídicas"22. para terminar adoptando una decisión, con ca­
rácter de cosa juzgada, que impida acceder al
Así, en el supuesto en que exista un convenio arbitraje. Este riesgo es considerable, atendien­
arbitral respecto a materias sobre las que las do a la usual riqueza fáctica de las situaciones i/i
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partes no puedan ejercer su autonomía (por en las que se invoca una consecuencia jurídica
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ejemplo, de tipo penal), el mismo será manifies­ tan severa, como es la nulidad. Z
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tamente nulo en aplicación del inciso octavo del u
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artículo 219 del Código Civil, por contravenir el Desestimar el arbitraje si la nulidad no es mani­
artículo 2 de la LPA. fiesta importaría una paradoja, pues a pesar de 1/1
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que el Competence-Competence es una premisa O
Entonces, al encontrarse un órgano judicial ante fundamental del arbitraje, los árbitros no podrían
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una excepción de convenio arbitral sin que se saber, por sí mismos, si están o no impedidos de
haya iniciado de manera anterior un arbitraje conocer la controversia. O, lo que es lo mismo, es
sobre la base del convenio invocado, dicho paradójico sostener que pese a ser inevitable, el
órgano judicial deberá remitir la controversia a arbitraje puede evitarse fácilmente. U J
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arbitraje, salvo que compruebe que el convenio cc
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es manifiestamente nulo, lo que significa que la Vil. ANULABILIDAD MANIFIESTA co
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nulidad resulte evidente bajo un análisis prima <
facie, como en el caso de los ejemplos propues­ El artículo 16 de la LPA hace referencia úni­
tos, que por cierto son excepcionales. camente al caso de nulidad manifiesta. Sin
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22. LORCA NAVARRETE, Antonio María. Derecho de Arbitraje Español. Madrid: Dykinson, 1994, p. 38, citado por:
PIZARRO RÍOS, Carlos, La nulidad "manifiesta" del convenio arbitral: un caso de excepciones. En: lus Et ventas, N° §
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48, 2014, p. 324.

¿ N a c e r p a r a v i v i r m u r i e n d o ? L a n u l i d a d m a n i f i e s t a d e l c o n v e n i o a r b i t r a l 1 0 9