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protegidas por el Derecho de Autor como obras IV. LA AM BIGÜED AD AUTORAL, EL REMEDIO
de arte aplicado, sino solo aquellas que constitu­ MARCARIO Y EL CAMINO CUESTA
yan o incorporen una creación artística original ARRIBA PARA LOS DISEÑADORES NO
como, por ejemplo, un diseño, dibujo o patrón CONSAGRADOS
original"". Dado que la propia Guía reconoce
que la creación de moda tiene normalmente No existe impedimento alguno para que di­
u n a f u n c ió n u tilita r ia , s e c o n c lu y e q u e e s ta r á versas formas de protección coexistan. Así, por
protegido, por ejemplo, un vestido cuya forma, ejemplo, la representación gráfica de una pren­
particularidades del corte, estampado, bordado, da de vestir podría ser registrada como marca.
doblez y combinación de colores hagan a la Evidentemente, como es requisito aplicable al
pieza resultante original. cam po marcario, esa representación deberá
gozar de aptitud distintiva, esto es, de la capa­
Como puede apreciarse, entonces, existen crea­ cidad para identificar y diferenciar productos
ciones de moda protegióles y no protegióles o servicios en el mercado. Atribuir capacidad
por el derecho de autor dependiendo de si se distintiva podría resultar, también, complejo. En
Revista editada por alum nos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
considera que el producto resultante es original. uno de los casos más importantes sobre moda
Este juicio es problemático porque, siguiendo -Samara Brothers Inc. contra Wal-Mart- se discu­
el concepto de originalidad reconocido en el tía si la conocida cadena de tiendas Wal-Mart
precedente de observancia obligatoria emitido había afectado el derecho de un diseñador de
por el propio Indecopi, debe apreciarse una ex­ ropa para niños al vender copias con tales dise­
presión creativa e individualizada de modo que ños y, de esta forma, había infringido el derecho
"la obra debe expresar lo propio del autor, llevar la respecto del trade dress de tales productos. El
impronta de su personalidad"n. caso llegó hasta la Corte Suprema la cual sos­
tuvo: "Sostenemos, en una acción por infracción
La apreciación cuándo una creación de moda de trade dress no registrado bajo la sección 43(a)
lleva la impronta de la personalidad del diseña­ de la Lanham Act, que el diseño de un producto es
dor nos puede conducir a una situación arbitra­ distintivo, y por tanto protegióle, solo luego de una
ria. Con acierto Villalba y Carranza opinan que"la demostración de secondary meaning".
importancia creciente del derecho a la producción
y creación literaria, artística, científica y técnica La adquisición de significado secundario -se­
introduce relevantes factores de derecho público condary meaning- se produce cuando un signo
en la comprensión del nexo jurídico entre el autor o medio inicialmente incapaz de funcionar dis­
y la obra producida como fruto de su actividad tintivamente en el mercado (dado su significado
creadora; factores cuya presencia en el orden primario), adquiere la capacidad de funcionar
constitucional obligan a superar tradicionales como marca dado el uso de la marca y la aso­
enfoques de dicho nexo"13. No es el momento ni ciación que se ha despertado en el consumidor:
el lugar para expresar las razones por las que el signo en su significado secundario con el
el Precedente Agrotrade alude a un concepto producto o servicio que distingue. Palladino
de originalidad desfasado; simplemente vale precisa que: "Secondary meaning, sin embargo,
la pena destacar que la aplicación estricta del no es el proceso por el cual un término carente de
concepto de originalidad allí contenido puede significado marcario adquiere dicho significado
generar problemas de cara al acceso a la protec­ en el tiempo. En cambio, es el resultado de ese
ción respecto de creaciones de moda. proceso, esto es, la asociación de un término con
A D VO C A TU S 134 11. IRI ARTE, Erick y M ED INA, Ruddy. Guía de Derecho de Autor en la Industria de la Moda. INDECOPI. Lima, 2013.

Resolución N ° 286-1998-TPI-INDECOPI.
12.
13.
VILLALBA, Federico y CARRANZA, Luis. Alcance y fundamento del requisito de originalidad en el derecho de autor. En:
El Derecho, N°. 11.112, Año XLII, Buenos Aires, 2004, p. 4.

160 G u s t a v o R o d r í g u e z G a r c í a