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señalizadoras de estatus no podrían asegurar a innovación y desincentivar la copia. Si el dere­
sus clientes una duración razonable de tal esta­ cho acoge un esquema de libre copiado para la
tus (de hecho, no podrían asegurar que en ese industria de la moda, el copiado no involucrará
preciso momento no se está comercializando un costo adicional (por ejemplo, sanciones) y la
una copia de ese diseño). recompensa asociada a la copia será percibida
como superior.
P o n g á m o s lo e n t é r m in o s d e t e o r ía d e j u e g o s
siguiendo la aplicación desarrollada por la pro­ Ahora bien, los propios Raustiala y Sprigman
fesora Gordon del dilema del prisionero para el tienen una respuesta a la crítica. Elman reseña
caso de la propiedad intelectual6. Imagine dos la posición de éstos diciendo que: "Los autores
jugadores -un diseñador de alta moda potencial sostienen que si los copistas no esperan a ver qué
y un copiador de diseños potencial- que se en­ se vende en el mercado, se ven forzados a adivinar
frentan a los siguientes presupuestos: (i) la crea­ qué prenda de vestir deberían copiar"7. Si bien los
ción de nuevos diseños implica un costo pero copistas podrían tener un incentivo a esperar y
copiar es barato. Si bien copiar no implica cero obtener información respecto de aquello que
Revista editada por alum nos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
costos, el costo de copiado es inferior al costo vale la pena copiar, también es dudoso que
de diseño original; (ii) invertir en la creación de la espera sea particularmente importante o,
nuevos diseños permite cubrir tal inversión en incluso, que se produzca en todos los casos. El
tanto no haya copia; y, (iii) si se produce una riesgo de copiado es, a nuestro juicio, suficiente
copia, la inversión del diseñador se pierde por­ como para desestabilizar el proyecto innovativo
que puede vender a menos precio y se anula la de un diseñador.
señalización de estatus.
El nivel de protección legal reconocido en los
Imagine que los jugadores A y B deciden invertir Estados Unidos es distinto al nivel de protección
en crear sus propios diseños. En ese caso, ambos disponible en Perú. En efecto, en los Estados
pueden recuperar sus inversiones y llegar a una Unidos existe un permanente debate en torno
audiencia (asumiendo que el diseño reciba el a la necesidad de dotar de protección a los dise­
favor del público lo cual tiene que ver con una ños de moda frente a la regla general que niega
cuestión de gustos). Si tanto A como B deciden tutela por copyright a la moda. La piratería es
copiar diseños, la recompensa será cero para una realidad innegable y la posibilidad de que
ambos porque no tendrán de donde copiar. Al­ un diseñador asegure a sus clientes el estatus
guien tiene que desarrollar algo susceptible de deseado suele ser reducida conforme al marco
ser copiado. Si A desarrolla un diseño original y teórico previamente expuesto.
B se lo copia, el creador pierde su inversión y el
copiador obtiene ganancias más elevadas que III. NIVELES DE PROTECCIÓN DIFERENCIADOS
las que habría obtenido si hubiera asumido el PARA LA INDUSTRIA DE LA MODA
costo que representa ser innovador. En una di­
námica de este tipo, ser un copista de diseños se Si bien en la jurisprudencia de los Estados Uni­
vuelve una estrategia dominante. La sociedad, dos no se encuentra plenamente descartada la
sin embargo, estaría mejor si es que tanto A y B posibilidad de protección, se exige la posibilidad
crearan y no se conformaran con dejar de perder de separación entre los aspectos pictóricos o
por lo que el sistema legal trata de fomentar la gráficos de aquellos aspectos utilitarios de un

A D V O C A T U S 134 6. Esta dinámica, adaptada en este trabajo al caso de los diseños de moda, se encuentra desarrollada en:

GORDON, Wendy. "Fallas asimétricas del mercado y el dilema del prisionero en propiedad intelectual", En: Revista
Latinoamericana de Propiedad Intelectual - RLAPI, Vol. II. Buenos Aires. 2011.
ELMAN, Victoria. “From the runway to the courtroom: how substantial similarity is unfit for fashion", En: Cardozo Law
7.
Review, Vol. XXX. New York, 2008.

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